Цивільний оборот передбачає не тільки визнання за суб'єктами цивільних відносин певних суб'єктивних прав, але й забезпечення їх надійною правовою охороною і захистом. Будь-яке суб'єктивне право цінне лише остільки, оскільки практично захищене: право незахищене не може виконувати повною мірою свою основну функцію - служити задоволенню інтересів володільця права [75, с. 10].

У доктрині права як одна з передумов уведення правового захисту виділяється конкуренція. Свого часу В. Шретер указував, що порушення промислової й торгової таємниці тієї або іншої фірми хоч і не надає права на патент тому, хто застосував його, але надає йому певну перевагу перед конкурентом, оскільки підприємницькі структури, що володіють цінною інформацією, мають конкурентні переваги. Просочування ж вказаної інформації може завдати істотної економічної шкоди цим структурам, а також їх іміджу [17, с. 6].

Використання і збереження в таємниці конфіденційної інформації створює конкурентну перевагу суб'єкта підприємницької діяльності, дозволяючи йому утримувати і зберігати певні позиції на ринку. Таким чином, володіння правом на "ноу-хау" для виробників наукоємної продукції стає питанням економічного виживання, а встановлення ефективного захисту права на "ноу-хау" - важливим елементом правового забезпечення здійснюваної ними діяльності.

Під захистом права на "ноу-хау" слід розуміти правомірну діяльність щодо забезпечення його безперешкодного здійснення шляхом припинення порушення або загрози порушення, або відновлення порушеного права.

У правовій науці питання про правову природу права на захист є дискусійним. Традиційною можна назвати точку зору вчених, які виходять з того, що право на захист є складовою самого суб'єктивного права разом із правом на власні дії, а також правом вимагати певної поведінки від зобов' язаних осіб [118, с. 45-46]. Проте існують й інші точки зору. Деякі вчені вважають, що це - самостійне суб'єктивне цивільне право [19, с. 539], що право на захист від недобросовісної конкуренції є абсолютним цивільним правом, яке у статиці здійснюється шляхом виконання правових заборон невизна- ченим колом осіб, а в динаміці (у разі спричинення шкоди) виникає деліктне зобов'язання, об'єктом якого є відшкодування, яке правопорушник зобов' язаний надати потерпілому [221, с. 142].

При проектуванні вказаних точок зору та їх основних аргументів на захист прав інтелектуальної власності ми не можемо не зауважити, що специфіка інтелектуальної власності неминуче призводить до необхідності взяти за основу подальшого розгляду досліджуваних питань традиційну позицію.

На вирішення питання про співвідношення суб'єктивного права і права на його захист, а також про момент виникнення останнього впродовж тривалого часу впливали положення одного з центральних інститутів цивільного права - права власності, від якого право інтелектуальної власності принципово відрізняється. Як підкреслює В. Дозорцев, у ході розгляду змісту терміна "виключні права", на відміну від інституту права власності, який покликаний, перш за все, забезпечити окремому товаровласникові можливість використання майнового об' єкта своєю владою і в своєму інтересі, завдання "виключних прав" значно ширше. Вони повинні, перш за все, обмежити доступ до нематеріального об'єкта - ідеї, оскільки природні властивості останньої допускають одночасне використання її необмеженим колом осіб. І лише після цього вони повинні закріпити право на використання ідеї окремим товаровласником своєю владою і у власних інтересах. Отже, основним змістом "виключних прав" є обмеження масштабів використання нематеріальних об'єктів порівняно з можливостями, що передбачає їх характер [215, с. 86-87]. Таким чином, наявність права на захист порушених суб'єктивних прав, спрямованого проти всіх третіх осіб, з моменту виникнення квазівиключного права володільця здається найважливішою складовою права на "ноу-хау".

Категорію захисту права на "ноу-хау" слід відрізняти від категорії його охорони. Питання про співвідношення вказаних понять - "охорона" і "захист" суб'єктивних цивільних прав залишається вельми актуальним і у сфері інтелектуальної власності. У літературі з цивілістики під поняттям "охорона цивільних прав" традиційно розуміють сукупність заходів, що забезпечують нормальний хід реалізації цих прав. Сюди включаються заходи не тільки правового, але й економічного, політичного, організаційного та іншого характеру, спрямовані на створення необхідних умов для реалізації цивільних прав [44, с. 280]. Під захистом права і законних інтересів володільців права на "ноу-хау" розуміють передбачені законом заходи щодо їх визнання і відновлення, припинення їх порушень, застосування до порушників відповідних заходів цивільно-правової відповідальності.

На нашу думку, вказані категорії взаємозв'язані й не можуть розглядатися у відриві одна від одної. Правовий захист права на "ноу-хау" завжди начебто супроводжує сам об'єкт охорони. Він не може існувати самостійно, бути самодостатнім, тому що виявляється тільки в моменти порушення встановленого режиму охорони права на "ноу-хау". Тому правова охорона, яка не забезпечена правовим захистом, як справедливо наголошується в науковій літературі, не може досягти основної своєї мети - визнання за відповідним суб'єктом певних суб'єктивних прав, що належать йому, оскільки правовий захист є складовою правової охорони і спрямований на відновлення порушених прав і законних інтересів суб'єктів промислової власності [182, с. 492].

В якому ж випадку можна говорити про те, що право пра- воволодільця "ноу-хау" порушене? Уявляється, що може йтися лише про ті випадки, коли особа недобросовісним шляхом, тобто всупереч волі володільця права на "ноу-хау", запозичує й використовує "ноу-хау".

На законодавчому рівні відсутня вказівка на той перелік неправомірних дій, які тягнуть за собою порушення права володільця "ноу-хау". У Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" [160] виділяються тільки ті не- 66 правомірні дії, які спричиняють порушення прав володільця комерційної таємниці, а саме: неправомірний збір інформації, що становить комерційну таємницю (ст. 16), розголошення, а також схилення до розголошення комерційної таємниці (статті 17-18), неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19).

Аналогічні порушення можливі й щодо володільця права на "ноу-хау". Це узгоджується з тим визначенням поняття недобросовісної конкуренції, під якою ст. 164³ Кодексу України про адміністративні правопорушення [92] розуміє, в тому числі й отримання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації (а отже і "ноу- хау". - Т. Б.) з метою завдання шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця.

З огляду на це вважаємо, що неправомірними є такі дії:

- збір інформації, що становить зміст "ноу-хау", без згоди на це володільця права на "ноу-хау", якщо це завдало або могло завдати шкоду останньому, крім випадків, передбачених у законі. Це застереження зроблено нами не випадково, оскільки спосіб отримання "ноу-хау" методом зворотного проектування (зворотної інженерії) [50, с. 20-21], що застосовується в окремих країнах, повинен бути визнаний легальним способом отримання "ноу-хау" і в Україні. На жаль, це питання в Україні практично не обговорюється^[30], проте воно широко дискутується в зарубіжній науковій літературі [126, с. 299-300].

Метод зворотного проектування виник у зв'язку з тим, що торгові секрети (нові рішення, які лежать в основі розробки або виробництва того чи іншого продукту, - "ноу-хау"), хоч і розглядалися за кордоном як альтернативний спосіб охорони винаходів, проте відносно прав на них діяло важливе обмеження. Особа, яка купувала той чи інший товар, що обертається на ринку, мала право вільно здійснювати "зворотне проектування" цього товару, тобто розбирати, аналізувати його, розкривати секрети, що містяться в ньому, а в подальшому використовувати їх у власних цілях, публікувати ці секрети і т. ін.^[31]

"Зворотне проектування" довгий час вважалося правомірною дією, відносилося до первинних способів придбання права на торгові секрети ("ноу-хау") й іменувалося способом створення секрету виробництва ("ноу-хау") методом зворотного проектування.

Визначення даного способу виникнення права на "ноу- хау" дав один із судів США у справі Kewanee Oil Со. v. Bicron Corp., вказавши, що зворотне проектування - це процес добування знання з артефакту^[32], який починається з аналізу кінцевого продукту і є процесом руху у зворотному напрямі для визначення тієї технології, процесу, формули або іншого нового рішення, які лежать в основі розробки або виробництва даного продукту [221, с. 149].

Оскільки створення "ноу-хау" вказаним способом, як правило, пов'язано із значними трудовими, часовими й фінансовими витратами, то в зарубіжній практиці визнається, що отримане у такий спосіб "ноу-хау" відповідає ознаці невідомості (секретності), що становить її інформацію. Звідси ознака невідомості (секретності), "ноу-хау" не вважається порушеною при встановленні факту володіння аналогічною інформацією на правах "ноу-хау" третьою особою. Проте даний факт не свідчить про те, що інформація, яка становить суть "ноу-хау", перетворилась на загальновідому.

Відмінність загальновідомої інформації і "ноу-хау" довів американський суд у справі Rусоlinе Рrоduсts, Мс. v. Walsh [231], за якою володілець права на "ноу-хау" (об'єкт - формула хімічного фарбника "АСБ S 276" (далі - "ноу-хау") подав позов про заборону одній з фірм використання "ноу- хау" і стягнення збитків з тієї підстави, що остання недобросовісним шляхом заволоділа інформацією, яка становить суть "ноу-хау", чим заподіяла позивачеві матеріальну шкоду. Відповідач, заперечуючи вимоги позивача, посилався на те, що інформація, яка становить суть "ноу-хау", має загальновідомий характер.

Але суд доводи відповідача відхилив, вказавши, що позивач є законним володільцем права на "ноу-хау", оскільки свого часу отримав його правомірно, використовуючи спосіб зворотного проектування хімічної речовини "АисЬог", володільцем права на яку виступала зовсім інша фірма, що потребувало від позивача проведення складних і тривалих (1,5 року) досліджень на загальну суму 70 000 дол. Звідси, інформація, що становить "ноу-хау", є невідомою, оскільки не могла бути отримана з відкритих джерел, а докази того, що сам відповідач або будь-який інший фахівець могли легко, за допомогою елементарних дій з аналізу кінцевого продукту, встановити зміст інформації, що зберігається в секреті, у справі відсутні. Таким чином, відповідач помилково вважав, що "ноу-хау", отримане методом зворотного проектування, перетворюється на загальновідому інформацію.

Традиція визнання "зворотного проектування" правомірним способом отримання "ноу-хау" знайшла віддзеркалення в Угоді ТРІПС, формулювання ст. 39 якої не встановлює захисту "ноу-хау" від дії зворотного проектування.

Разом із тим неврегульованість даного питання на законодавчому рівні США спричинила серйозну критику з боку вчених-правознавців і юристів-практиків, які наполягали на вжитті заходів щодо обмеження можливостей третіх осіб на отримання відомостей, що становлять "ноу-хау", шляхом зворотного проектування. І, як наслідок цього, у таких штатах, як Вірджинія і Мериленд, було ухвалено Однаковий акт з комп'ютерних інформаційних операцій (иСІТА), який обмежив використання інформації, втіленої в товарах, що продаються, шляхом зворотного проектування [126, с. 301].