Проте для захисту права на "ноу-хау" не може застосовуватися такий спосіб, як відновлення положення, що існувало до порушення, оскільки відомості, що становлять зміст "ноу- хау", неможливо вилучити із свідомості особи. Відновлення положення, що існувало до порушення, можливо лише в частині покладання на порушника обов'язку повернення отриманої документації або інших матеріальних носіїв (якщо "ноу-хау" було в об'єктивній формі) і накладення заборони на ознайомлення з інформацією, що становить "ноу-хау", якщо таке ознайомлення ще не відбулося. Відповідно захист права на "ноу-хау" за загальним правилом може полягати у відшкодуванні збитків і забороні подальшого неправомірного використання "ноу-хау".

Припинення використання відомостей, що становлять "ноу-хау", можна вимагати тільки від недобросовісного набувача. При цьому для визнання набувача недобросовісним недостатньо виявлення ним простої необережності, а необхідний умисний намір або груба необережність.

Разом із тим володілець права на "ноу-хау" не має права вимагати від добросовісного набувача припинення використання відомостей, що становлять "ноу-хау", зокрема, він не може звернутися до суду з вимогою про заборону такого використання. Особа, що набула "ноу-хау" на законних підставах, зберігає право використання відомостей, що становлять "ноу-хау". Припинення використання "ноу-хау" можна вимагати тільки від недобросовісного набувача. Проте вважаємо за доцільне ввести на рівні закону норму, за якою володілець права на "ноу-хау" має право вимагати від добросовісного набувача відшкодування збитків, заподіяних використанням нерозкритої інформації після того, як добросовісний набувач дізнався, що її використання незаконне.

Володілець права на "ноу-хау" може також вимагати негайного припинення використання "ноу-хау", але суд, враховуючи кошти, витрачені добросовісним набувачем "ноу-хау" на його використання, може дозволити його подальше використання на договірних засадах [42]^[35].

Якщо відомості, що становлять "ноу-хау", стануть загальновідомими, володілець права на "ноу-хау" також не має права вимагати від осіб, що правомірно отримали ці відомості, припинення їх використання.

Цікавим, на наш погляд, здається питання про наслідки анонімного розміщення інформації, що становить суть "ноу- хау", в Інтернеті. Вважаємо, що в такому разі порушується умова секретності, внаслідок чого інформація втрачає режим "ноу-хау". Тому невірно розглядати дії особи, що отримала таку інформацію з Інтернету, як неправомірні. А, отже, і заборонити їй таке використання неможливо [137]^[36]. Але порушенням права на "ноу-хау" володільця слід вважати розміщення такої інформації із зазначенням особи порушника. Лише в даному випадку володілець права на "ноу-хау" зможе реалізувати своє право на захист.

На відміну від володільців виключних прав, володілець права на "ноу-хау" при зверненні з позовом до суду повинен надати докази щодо наявності у нього квазівиключного права. Правомочність же володільця виключного права, наприклад на винахід, за наявності чинного патенту є очевидною і не потребує доказів. Володілець права на "ноу-хау" повинен також підтвердити істотність інформації, що становить суть "ноу-хау", обґрунтувати суму витрачених коштів на її набуття; визначити розміри заподіяних збитків; надати докази вживання заходів із забезпечення конфіденційності "ноу-хау" та його захисту й т. ін.

Визначення збитків, заподіяних порушенням права на "ноу-хау", на практиці становить певні труднощі. З огляду на це слушною, на наш погляд, здається пропозиція щодо можливості застосування до порушника права інтелектуальної власності на комерційну таємницю такої міри, як грошова компенсація, що визначається за рішенням судових органів у межах, встановлених законом [37, с. 139], і яка може бути

застосована при порушенні права на "ноу-хау". Компенсація повинна застосовуватися замість відшкодування збитків у разі неможливості визначення точного розміру збитків, заподіяних порушенням права.

Слід зауважити, що аналогічна міра відповідальності передбачена і в Законі України "Про авторське право і суміжні права" [154], коли суду надано право замінити відшкодування збитків або стягнення доходу виплатою компенсації в сумі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат (п. "г" ч. 2 ст. 52).

Подібний механізм цивільно-правової відповідальності відомий і законодавству США, яке допускає застосування до порушника права на комерційну таємницю санкцій штрафного характеру [82, с. 27].

Разом із тим вважаємо, що такий механізм відповідальності не повинен замінювати собою відшкодування збитків, точний розмір яких можна визначити.

На міжнародному рівні низка заходів примусового характеру, що застосовуються до порушника права на нерозкриту інформацію ("ноу-хау". - Т. Б.), передбачена в Угоді ТРІПС. Так, відповідно до ст. 44 цієї Угоди суд має право зобов'язати винну сторону відмовитися від порушення. Дане положення охоплює як обов'язок порушника припинити використання отриманої незаконним шляхом нерозкритої інформації ("ноу- хау". - Т Б.), так і обов'язок знищити або повернути стороні, що потерпіла, всі матеріальні носії даної інформації, а також запобігати подальшому її поширенню. Стаття 45 (1) Уго - ди передбачає можливість покладання відповідальності у формі відшкодування збитків на порушника права на нероз- криту інформацію ("ноу-хау". - Т. Б.), у разі коли він діяв умисно або припустив грубу необережність. Суд може зобов'язати особу, яка свідомо знала або повинна була знати, що вона здійснює правопорушення, виплатити володільцеві прав на нерозкриту інформацію ("ноу-хау". - Т. Б.) адекватну компенсацію за понесений ним у зв'язку з порушенням його права збиток.

Вважаємо, що у разі розголошення відомостей, що становлять "ноу-хау", заподіяні володільцю права на "ноу-хау" збит- 78 ки підлягають відшкодуванню в повному обсязі. Під збитками розуміють витрати, які володілець зробив, втрата або пошкодження його майна (реальний збиток), а також неотримані доходи, які він отримав би, якби його право не було порушене (упущена вигода) [115, с. 7-10]. Тобто в даному випадку збитки - це виражена у грошовій формі шкода, заподіяна одній особі протиправними діями іншої особи [79, с. 35-40]^[37].

Неотримані доходи, які особа отримала б, якби її право не було порушене, можуть становити частину шкоди, заподіяної володільцю права на "ноу-хау". Упущена вигода може виражатися в прибутку, що отримується ним від реалізації продукції, виготовленої з використанням "ноу-хау".

Для визначення упущеної вигоди, тобто доходів, які особа могла отримати за звичайних обставин, у світовій практиці використовується основний принцип поділу прибутку. Як правило, вартість ціни "ноу-хау" визначається як частина вартості реалізованої ліцензіатом продукції, виготовленої із застосуванням "ноу-хау".

Одним із способів захисту може бути і неустойка. Проте це можливо лише в тих випадках, коли між володільцем права на "ноу-хау" та особою, яка поширила відомості, що його становлять, існують договірні відносини. У договорі може бути передбачена умова, згідно з якою сторона, що отримала конфіденційну інформацію і розголосила її, зобов'язана сплатити неустойку. Згідно з ч. 1 ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. У цьому випадку вона не зобов'язана доводити завдання їй збитків. Дана умова у договорі створює сприятливі можливості для здійснення реального захисту інтересів і володільця права на "ноу-хау".

Пред' являючи вимогу про відшкодування збитків, володілець права на "ноу-хау" повинен довести як наявність збитків, так і їх розмір. Як і в інших зобов'язаннях, неустойка стягується в певному співвідношенні із збитками. За загальним правилом, якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання встановлена неустойка, то збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою (ст. 624 ЦК України). Разом із тим договором може бути передбачено: стягнення тільки неустойки, але не збитків; стягнення збитків у повній сумі понад неустойку; стягнення або збитків, або неустойки на вибір кредитора.

Таким чином, для захисту свого порушеного права володілець права на "ноу-хау" повинен довести:

•  факт незаконності отримання або розголошення відповідачем відомостей, що становлять "ноу-хау";
•  наявність у діях відповідача провини у вигляді умисного наміру або грубої необережності. Це пояснюється тим, що порушення права володільця права на "ноу-хау" будується інакше, ніж порушення виключних прав на традиційні об' єкти інтелектуальної власності, оскільки для формалізованих відповідно до закону об'єктів діє презумпція недобросовісності їх використання третіми особами, якщо інше прямо не встановлене договором або законом, а звідси відповідальність для порушника настає незалежно від вини. Для "ноу-хау", як не- формалізованого результату інтелектуальної діяльності, діє принцип презумпції добросовісності користувача, якщо прямо не буде доведений факт порушення ним умов охорони, встановлених законом [60, с. 264];
•  наявність понесених збитків (витрат) і їх реальний розмір;
•  наявність причинного зв'язку між понесеними збитками і здійсненим відповідачем правопорушенням.

Довівши наявність неправомірності заволодіння "ноу- хау" і надавши обґрунтований розрахунок заподіяних цим збитків, володілець права на "ноу-хау" має право розраховувати на захист заявлених позовних вимог.

Висновки до розділу 1