У 1998 р. в США було прийнято закон, який хоч і мав назву "Акт цифрового тисячоліття з авторського права", проте не обмежував сферу своєї дії нормами авторського права і включав норми, які забороняли продаж інформації та пристроїв, за допомогою яких можна було подолати технічні засоби захисту інформації, що не охороняється [126, с. 301].

Можна звичайно уявити, що особа, отримавши методом зворотного проектування інформацію, що становить "ноу- хау" його конкурента, захоче розголосити її, позбавляючи останнього тих переваг, які досягаються завдяки використанню даного "ноу-хау". Проте створення "ноу-хау" зазначеним способом, як вже було сказано, вимагає значних трудових, часових і фінансових витрат.

Розголошуючи інформацію, що становить "ноу-хау" конкурента, і заподіюючи йому, таким чином, певний матеріальний збиток, особа сама несе значні фінансові втрати, а, крім того, позбавляє себе тих переваг, які вона мала б відносно інших господарюючих суб'єктів, при використанні отриманого "ноу-хау".

На наш погляд, говорити про те, що існуючі проблеми створення "ноу-хау" методом зворотного проектування можуть бути вирішені простою його забороною, уявляється не зовсім вірно. Як вважають окремі автори, охорона прав інтелектуальної власності може бути дуже слабкою, дуже сильною або відповідною (ефективною. - Т Б.). Звідси завдання законодавця полягає у встановленні ефективної охорони [126, с. 294].

Вважаємо, що метод зворотного проектування, хоч і створює певну небезпеку для збереження того або іншого рішення в режимі "ноу-хау", проте є свого роду бар'єром для зменшення обсягу інформації, що перебуває в суспільному обороті, й сприяє розвитку технічної творчості. У зв'язку з цим спосіб створення "ноу-хау" методом зворотного проектування ("зворотної інженерії") слід віднести до легальних способів виникнення права на "ноу-хау".

Неправомірне розголошення відомостей, що становлять "ноу-хау", полягає в ознайомленні з "ноу-хау" особи, якій воно в установленому порядку було довірене або стало відомим у зв'язку з виконанням службових обов'язків, без згоди володільця права на "ноу-хау".

Неправомірним схиленням до розголошення "ноу-хау" є спонукання особи, якій воно було довірене в установленому порядку або стало відомим у зв'язку з виконанням нею службових обов'язків, до розголошення без згоди володільця права на "ноу-хау".

Неправомірним використанням "ноу-хау" є впровадження його у виробництво або здійснення підприємницької діяльності з його використанням без згоди володільця права на "ноу-хау".

Правомочністю на захист права наділяється володілець права на "ноу-хау", незалежно від підстави його набуття. Суб'єктивні права володільця права на "ноу-хау" забезпечені встановленим законом обов'язком всіх третіх осіб не використовувати неправомірні способи в цілях розкриття суті "ноу-хау".

Слід зазначити, що ЦК України не містить визначення ні поняття "охорона", ні поняття "захист". Разом із тим він закріплює загальні умови та способи захисту цивільних прав та інтересів (статті 15-23), а також конкретизує умови захисту права інтелектуальної власності судом (ст. 432). Аналіз положень зазначених норм дозволяє дійти висновку, що Кодекс захищає права та інтереси володільця права на "ноу-хау". При цьому умови захисту цих прав будуються відповідно до загальної моделі захисту суб'єктивних цивільних прав, хоч і мають власну специфіку, оскільки захист права на "ноу-хау" здійснюється лише за наявності конститутивних ознак, яким відповідатимуть відомості, що визначені володільцем як "ноу- хау". Отже, законні інтереси володільця права на "ноу-хау" захищаються до тих пір, поки "ноу-хау" як об'єкт права інтелектуальної власності існує. Як уже було доведено, строк охорони "ноу-хау" обмежується часом дії умов щодо його конфіденційності. Проте особи, що набули аналогічне "ноу- хау" самостійно на законних підставах, мають право використовувати його без будь-яких обмежень.

Якщо інформація, що становить суть "ноу-хау", стає загальнодоступною або загальновідомою, "ноу-хау" як об'єкт права інтелектуальної власності припиняє своє існування, що автоматично тягне за собою і втрату володільцем права на "ноу-хау". Таким чином, підставою для відмови в захисті права останнього є неприйняття заходів із забезпечення конфіденційності інформації, незалежно навіть від того, що ці відомості ще не перетворилися на загальновідомі, а стали лише загальнодоступними.

Вжиття володільцем інформації, що підпадає під ознаки "ноу-хау", заходів з охорони її конфіденційності є, з одного боку, необхідною умовою для набуття інформацією правового режиму "ноу-хау", а володільця такої інформації - права володільця на "ноу-хау"; з другого боку, це свідчить про те, що володілець права на "ноу-хау" фактично розпочинає реалізацію правомочності на захист. "Включення" механізму правової охорони стосовно певної інформації пов'язане саме з моментом віднесення її до "ноу-хау". При цьому ефективність реалізації правомочності на захист багато в чому визначається превентивними заходами, вжитими володільцем права на "ноу-хау" на стадії, що передувала порушенню його права.

Практика високорозвинених країн показує, що утримати "ноу-хау" в секреті не завжди вдається^[33]. У той же час довести неправомірність отримання "ноу-хау" третьою особою складно, проте можливо. Так, у справі, що розглядалася одним із судів США, відповідач доводив, що він самостійно створив "ноу-хау" й сумлінно його використовує. В обґрунтування цього він пояснив, що його "ноу-хау" є комплексним і включає окремі елементи, отримані легітимними способами (наприклад, отримання інформації способом зворотного проектування, застосування інформації, вже відомої фахівцям даної галузі, що міститься в каталогах і проспектах позивача, в опублікованих патентах, в патентах позивача, що втратили силу; інформації з галузевого журналу, запозиченій з "попередніх знань і досвіду"; розкритої в ході попередніх процесів того ж позивача з іншими відповідачами і т. ін.). Відповідач послався також на те, що інші особи, ведучи роботу в тому ж напрямі, незалежно від позивача створили низку аналогічних технічних рішень - "ноу-хау".

Розглядаючи справу, суд дійшов висновку, що "ноу-хау" не можна було виявити за готовою продукцією позивача, отримати з попередніх знань, досвіду і т. ін. Безумовно, окрему інформацію можна було отримати з різних джерел (патенти, публікації і т. ін.), проте це не може бути взято до уваги, оскільки конфіденційність "ноу-хау" полягає саме в комплексі всіх його елементів, отримання якого і вимагало від позивача чималих витрат. У результаті позов було задоволено, оскільки суд встановив, що "ноу-хау" позивача було розкрите, головним чином, завдяки переходу одного з його співробітників на роботу до відповідача [231].

Зміст захисту права на "ноу-хау" включає можливість або володільця права на "ноу-хау", або уповноваженої ним особи використовувати дозволені законом засоби примусової дії на правопорушника (самозахист), або можливість уповноваженої особи звернутися до компетентних державних чи громадських органів з вимогою примушення зобов'язаної особи до певної поведінки.

Самозахист є формою (порядком) захисту цивільних прав, пов'язаною із застосуванням способів самозахисту, під якими слід розуміти фактичні, односторонні, правомірні дії самої уповноваженої особи, направлені на припинення здійсненого правопорушення і забезпечення недоторканності права при загрозі правопорушення [47, с. 117].

Законодавством не називаються види способів самозахисту. Вибираючи спосіб самозахисту порушеного права, особа реалізує право на захист на свій розсуд. Проте застосування цих способів завжди повинне відповідати положенням частин 1 і 2 ст. 19 ЦК України, а саме мають бути присутніми: відповідність дій із самозахисту порушеного права, а також відсутність перевищення меж, необхідних для припинення порушення. Здійснення самозахисту прав поза зазначених меж становить цивільне правопорушення, наслідком вчинення якого є настання цивільно-правової відповідальності.

До заходів самозахисту володільця права на "ноу-хау" слід віднести і фактичні заходи з охорони його конфіденційності, пов'язані із застосуванням засобів захисту інформації [40, с. 102].

"Ноу-хау" відрізняється від інших об'єктів інтелектуальної власності більшою розмитістю меж і більш тісною прив'язкою до конкретного місця й конкретних людей. Звідси і складність застосування фактичних заходів з охорони "ноу- хау". Так, на практиці буває важко визначити, де закінчується "ноу-хау" юридичної особи, яке вона може передати іншій юридичній особі, і починаються цілком конкретні вміння конкретних працівників, без яких це "ноу-хау" ефективно не може бути використане. Також нелегко відокремити знання і вміння, з якими працівник прийшов в юридичну особу, від знань і умінь, яких він набув у процесі роботи у цій юридичній особі. Водночас складно примусити працівника, що звільнився, не застосовувати знання, які становлять невід'ємну частину "ноу-хау" і які він придбав за місцем своєї колишньої роботи та ін.

Якщо превентивні заходи з охорони конфіденційності "ноу-хау" виявляються недостатньо ефективними й треті особи зроблять спробу отримати такі відомості незаконним шляхом, володілець права на "ноу-хау" має право вжити заходів активно-оборонного характеру. До даної групи заходів

О.   Сергєєв, зокрема, відносить дії з нейтралізації технічних засобів, незаконно впроваджених третіми особами з метою отримання відомостей, що становлять "ноу-хау"; здійснення 74 заходів з дезінформації осіб, що незаконно отримали такі відомості, з метою запобігання можливій шкоді від їх розголошення і т. ін. [193, с. 684].

Володілець права на "ноу-хау" має право звернутися з вимогою про захист свого порушеного права і до компетентних державних органів. Дана можливість, що отримала в юридичній літературі назву "юрисдикційної форми захисту", на думку більшості учених, є найважливішою у праві уповноваженої особи на захист [47, с. 164; 193, с. 684].

За загальним правилом, реалізацію права на захист за позовом особи обмежено терміном позовної давності. У чинному законодавстві не встановлено спеціальних норм щодо строку позовної давності на вимоги, які випливають з порушення права на "ноу-хау", тому відповідно до ст. 257 ЦК України застосуванню підлягає загальний строк позовної давності.

Право на "ноу-хау" належить до розряду суб'єктивних цивільних прав, які підлягають захисту способами, передбаченими законом. Під способом захисту суб'єктивного права розуміють визначений законом порядок забезпечення відновлення порушених прав й одночасної правової дії на порушника з метою відновлення порушеної майнової сфери. У разі порушення права захист здійснюється відповідно до загальних принципів захисту цивільних прав відповідно до статей 15, 610, 623 ЦК України, а також відповідно до умов договору про передання "ноу-хау".

До способів захисту цивільних прав належать, перш за все, відновлення положення, що існувало до порушення; припинення дій, що порушують право; відшкодування збитків^[34] [24, с. 20], компенсація моральної шкоди (ч. 2 ст. 16 ЦК України).