У цьому плані більше пощастило комерційній таємниці, оскільки ще на початку ХХ ст. учені розглядали питання щодо суб'єктів права на таємницю торгових книг. А оскільки таємниця торгових книг є одним із випадків прояву комерційної (промислової) таємниці [187, с. 11], можна припустити, що суб'єкти права на таємницю торгових книг і суб'єкти права на комерційну (промислову) таємницю збігаються. У ролі суб'єктів права на таємницю торгових книг виступали фізичні особи - купці; особи, що мали мануфактурні та фабричні підприємства, оптові та роздрібні торгові підприємства, торговельно-промислові підприємства. Отже, загальною ознакою зазначених осіб було здійснення ними комерційної діяльності.

У чинному законодавстві України відсутній єдиний підхід до визначення осіб, що створюють режим конфіденційності на ту чи іншу інформацію, включаючи комерційну таємницю і "ноу-хау". Так, у Законі України "Про інформацію" [166] використовується термін "власник", під яким розуміється юридична або фізична особа, у веденні, розпорядженні і (або) використанні якої перебуває інформація. У проектах законів "Про комерційну таємницю" [167] і "Про основні засади охорони комерційної таємниці в Україні" (далі - законопроект) [170] також використовувалося поняття "власник комерційної таємниці", з чим погодитися не можна.

Суб'єкт права на інформацію в доктрині зустрічається під різними назвами. Так, Г. Отнюкова та О. Алексенцев використовують терміни "володілець" і "власник інформації" [140, с. 57; 5, с. 5], В. Северін - "володілець", "володар" і "власник інформації" [191, с. 39], В. Дозорцев, К. Амеліна, Е. Мурашко - "правоволоділець інформації" [61, с. 31; 6, с. 4; 96], О. Сергєєв, П. Лопатін, О. Куліков - "володар інформації" [193, с. 681; 109, с. 44; 105, с. 100], Ю. Носік - "власник інформації" [134, с. 10].

Термінологічна розбіжність у цьому питанні, на наш погляд, пояснюється різними підходами до характеристики інформації як об'єкта цивільних прав. Виходячи з того, що інформація є нематеріальним об' єктом, поширювати на неї правовий режим права власності некоректно, а, отже, і використання терміна "власник інформації" невірно [68, с. 30-38; 101, с. 19]. Здається, що і від використання терміна "володар" щодо прав на "комерційну таємницю" законодавець в ЦК України відмовився з тієї ж причини. Володіння - одне з прав власника майна, тому термін "володар" може бути використаний лише стосовно такого об'єкта цивільних прав як річ.

Безумовно, аналіз змісту ст. 177 ЦК України дозволяє дійти висновку, що інформація, а звідси й комерційна таємниця, і "ноу-хау" - це один із видів об'єктів, які можуть знаходитись у складі майна власника. З урахуванням положень ст. 317 ЦК України, власнику належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Володіти ж "комерційною таємницею" і "ноу-хау" (інформацією) як майном неможливо, оскільки вони є нематеріальними об' єктами цивільного права. На цьому наголошував ще І. Покровський, підкреслюючи, що свого часу римська юриспруденція відповіла на це питання негативно, оскільки "для наявності володіння в юридичному сенсі необхідний не тільки зовнішній чинник панування (согрш ро88Є88ЇопЇ8), але і внутрішній елемент - воля володіти (апішш роssidenti); всупереч волі особи володіння для неї виникнути не може" [151, с. 230].

Перефразовуючи даний вислів стосовно інформації, зазначимо, що внутрішній елемент - воля володіти - є, але відсутній елемент зовнішнього панування, тобто немає права володіння з погляду сталого трактування зазначеного терміна, а з ним - і права власності на "ноу-хау". "Ноу-хау", не будучи річчю, не може перебувати у власності, оскільки ним не можна володіти як річчю. Звідси й неможливість застосування такого поняття, як "власник" "ноу-хау".

Слід зазначити, що в Російській Федерації з ухваленням Закону РФ "Про комерційну таємницю" дану проблему було вирішено, і суб'єкта права на комерційну таємницю визначено як власника інформації, що становить комерційну таємницю (ст. 3).

Законопроект "Про основні засади охорони комерційної таємниці в Україні" визначає суб'єкта права на комерційну таємницю як володільця комерційної таємниці. Це особа, яка самостійно отримала інформацію при проведенні досліджень, систематичних спостережень або іншої діяльності, або отримала її на підставі договору чи на іншій законній підставі (пункти 2 і 3 ст. 3). "Ноу-хау" - частина комерційної таємниці, відповідно і суб'єкт права на "ноу-хау" - володілець права на "ноу-хау". У зв'язку з цим ми будемо використовувати таке визначення суб'єкта, що має право на встановлення режиму "ноу-хау" стосовно інформації, як володілець права на "ноу-хау". Крім того, даний термін здається найбільш прийнятним з погляду розуміння суті інформації^[21].

Володільцем права на "ноу-хау" є особа, яка самостійно, тобто за рахунок власних зусиль або використовуючи зусилля третьої особи, у зв'язку з виконанням останньою обов'язків за цивільно-правовим або трудовим договором отримала відомості, що становлять "ноу-хау".

Проте ні законопроект, ні інші нормативні акти не містять чітких вимог до суб'єкта права на "ноу-хау". У той же час коло суб'єктів даного права можливо визначити, виходячи з особливостей його об'єкта, специфіка якого позначається, перш за все, на характері прав володільця. У зв'язку з цим однією з особливостей права на "ноу-хау", що належить до його суб'єктного складу, є те, що воно може належати як одній, так і декільком особам, наприклад, правоволодільцю та особі, яка одночасно з ним, але самостійно його створює. Можливість створення "ноу-хау" декількома особами пояснюється відсутністю авторства в цих відносинах, тобто відсутністю особистих немайнових прав на "ноу-хау"^[22].

Особа, яка завдяки самостійній сумлінній праці отримала нове творче рішення певного практичного завдання, яке в іншої особи охороняється як "ноу-хау", визнається самостійним його володільцем і має право використовувати останнє на свій розсуд без будь-яких обмежень і виплати винагороди. У відносинах, що виникають у зв'язку зі створенням "ноу-хау", таке рішення здається єдино можливим. При цьому не можна не зазначити певного зв'язку, який спостерігається між "ноу- хау" та об'єктами у сфері промислової власності, де подібні відносини є винятком і опосередкуються інститутом попереднього користування.

Які можуть бути правові наслідки, якщо творець винаходу (корисної моделі), запатентувавши відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зберіг певні знання ("ноу- хау"), які дають можливість максимально використовувати об' єкт, що охороняється патентом, або взагалі не згадав про певні відомості ("ноу-хау") в матеріалах заявки, порушивши тим самим вимогу законодавства про повне розкриття ознак винаходу (корисної моделі)?

Аналіз законодавства України у сфері патентного права свідчить про те, що заявник при поданні заявки на видачу патенту не зобов'язаний вказувати оптимальний (якнайкра- щий) спосіб створення або використання винаходу (корисної моделі). Оскільки це не випливає з чинного законодавства, заявники цього і не роблять, про що свідчать дані щодо підготовки й розгляду матеріалів заявки на видачу патентів. Приховані знання можуть розглядатися як "ноу-хау", якщо відповідатимуть певним критеріям.

Що стосується випадків, коли заявник не згадав про певні знання, порушивши тим самим вимогу законодавства про повне розкриття ознак винаходу (корисної моделі), то чинне законодавство передбачає відповідні заходи щодо запобігання порушенню закону. Так, на стадії проведення експертизи заявки має бути виявлено відсутність у ній певної інформації і від заявника може вимагатися додаткова інформація або ж буде запропоновано відкоригувати зміст документів заявки, або заявка може бути відхилена.

Володілець права на "ноу-хау" може бути як первинним, так і похідним (вторинним). Найбільш точно відображає суть первинного суб'єкта права на "ноу-хау" така категорія, як "творець": це добросовісний володілець права на "ноу-хау", в якого роботодавець на підставі трудового договору або контрагент на підставі цивільно-правового договору набувають за певну винагороду права на використання "ноу-хау"^[23]. При цьому обов'язковою умовою такого набуття є дотримання і творцем, і тими, хто його набуває, режиму конфіденційності інформації, що становить суть "ноу-хау".

Вважаємо, що можливість наявності декількох володільців права на "ноу-хау", а також відсутність серед них фігури автора є основною рисою суб'єктного складу правовідносин, пов'язаних з охороною, передачею і використанням "ноу- хау". Саме це і відрізняє дані відносини від таких відносин у сфері інтелектуальної власності, як патентне і авторське право, в яких завжди присутній первинний творець - автор винаходів, корисних моделей, промислових зразків, творів науки, літератури та мистецтва тощо.

Статус володільця права на "ноу-хау" визначається двома основними чинниками - підставою виникнення права на "ноу-хау" і змістом цього права. Залежно від підстави розрізняють первинних і похідних його володільців. Первинною ланкою системи власників є творець, у ролі якого завжди виступають фізичні особи, творчою інтелектуальною працею яких створено "ноу-хау".

Розглянемо питання про те, хто ж є володільцем права на "ноу-хау" на розробки, створені у зв'язку з виконанням трудового договору і за цивільно-правовим договором, зокрема за договором замовлення.

Відповідно до загальних положень стосовно права інтелектуальної власності, майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належить працівникові, який створив цей об' єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не передбачено договором (ст. 429 ЦК України). Стосовно замовника діє аналогічне правило (ст. 430 ЦК України). Таким чином, і роботодавець, і замовник повинні придбати право на об'єкт інтелектуальної власності в його творця.

Стосовно "ноу-хау" дане правило не може бути застосоване. Тільки роботодавець може ухвалити рішення про поширення на створене технічне рішення режиму "ноу-хау", тому він і стає правоволодільцем створеного працівником "ноу-хау" в момент ухвалення такого рішення.

Що ж до створення "ноу-хау" за замовленням, то здається, що ставити питання в такому ключі взагалі не можна. Створити можна охороноздатне рішення - винахід, блок інформації з проблематики, що цікавить замовника, і т. ін. При цьому створений об'єкт не набуває режиму "ноу-хау" без відповідних дій зацікавлених у цьому осіб.

Як виняток із загального правила, закріпленого в ЦК України (ст. 430), про розподіл майнових прав на об'єкт права інтелектуальної власності, створений за договором замовлення, слід розглядати ситуацію, пов'язану зі створенням інформації за рахунок коштів державного бюджету. Аналіз ст. 10 Закону України "Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій" [157] дозволяє дійти висновку, що у разі одночасного створення технології і "ноу-хау" в про

цесі виконання замовлення, що фінансується за рахунок бюджетних коштів договору, майнові права на "ноу-хау" належать державі. Доцільність такого підходу підтверджується окремими вченими. Зокрема, В. Дозорцев зазначає, що держава представляє важливу категорію власників права (володільців. - Т. Б.), тому інтереси скарбниці теж підлягають захисту [63]. Проблеми розподілу прав на об'єкт інтелектуальної діяльності залежно від джерела фінансування мають економічний характер. Оперативне введення результатів науково-технічної діяльності в обіг дозволить державі повернути до бюджету через систему оподаткування кошти, вкладені в науково-дослідні й дослідно-конструкторські роботи.