Похідними володільцями права на "ноу-хау", а в науковій літературі їх іменують ще "користувачами" [62, с. 27], є особи, до яких права на цей об'єкт переходять або на основі цивільно-правових договорів, або в порядку сингулярного правонаступництва (спадкування)^[24].

Звертає на себе увагу той факт, що в юридичній літературі існують вельми суперечливі думки щодо фізичних осіб як суб'єктів права на "ноу-хау". Так, на думку окремих авторів, володільцем права на "ноу-хау" можна вважати будь-яку юридичну особу, оскільки тільки вона має право видавати локальні нормативні акти, регулюючі охорону "ноу-хау".

Тому суб'єктами права на "ноу-хау" не можуть бути фізичні особи-підприємці, оскільки вони здійснюють підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи [146, с. 76].

Можна припустити, що з погляду цих авторів суб'єктом права на "ноу-хау" може бути виключно підприємницьке товариство. Вважаємо, що з цим погодитись не можна, оскільки відповідно до ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає із закону або суті правовідносин. Таким чином, відсутні перешкоди до того, щоб визнати фізичну особу-підприємця суб'єктом права на "ноу-хау".

Існує й інший підхід. Так, О. Сергєєв не заперечує можливості появи як суб'єкта права на "ноу-хау" фізичної особи- підприємця, оскільки тільки для нього має значення така істотна ознака, як комерційна цінність (істотність. - Т. Б.) інформації, віднесеної до "ноу-хау". При цьому фізичні особи, які не є підприємцями, або фізичні особи-підприємці, що здійснюють її з порушенням встановленого порядку, не повинні визнаватися володільцями права на "ноу-хау" [193, с. 625-626; 85, с. 412]. З такою позицією також важко погодитися, тому що це обмежує права фізичних осіб, чиєю творчою, інтелектуальною працею було створено "ноу-хау". Вважаємо, що право на "ноу-хау" повинне визнаватися за будь- якою фізичною особою незалежно від того, чи є вона підприємцем, тоді як можливість фактичної реалізації деяких з цих прав залежить, безумовно, від можливості використання "ноу- хау", тобто від статусу володільця права на "ноу-хау"^[25].

Питання про можливість придбати фізичною особою право на "ноу-хау" в літературі знайшло своє вирішення в основному на прикладі договору про передання "ноу-хау" [223, с. 43, 82; 220, с. 14], який стане предметом розгляду в наступному розділі монографії.

Більш повно аналогічне питання висвітлювалося в роботах, присвячених суб'єктам права на комерційну таємницю.

Так, існує точка зору, що суб'єктами права на комерційну таємницю можуть бути фізичні особи незалежно від віку і дієздатності, якщо вони в порядку спадкоємства, а також на підставі цивільно-правових договорів придбали право власності на майно, до складу якого входить інформація, що зберігається в режимі комерційної таємниці. Проте вказані особи набувають це право за умови, що майно буде використовуватися в підприємницькій діяльності, хоча участь у ній самих спадкоємців не є обов'язковою [95, с. 21-22].

Спроектувавши дану точку зору на "ноу-хау" як частину комерційної таємниці, можна погодитися з нею лише в певній частині. Якщо фізична особа-підприємець, ставши володільцем права на "ноу-хау", через якісь обставини втрачає свій статус, вона автоматично не втрачає статусу володільця права на "ноу-хау". Тому будь-яка третя особа, оволодівши інформацією, що становить суть даного "ноу-хау", стає незаконним її володільцем. Дана позиція знаходить своє підтвердження і в інших дослідників [120, с. 14].

Проте, визнаючи володільцем права на "ноу-хау" фізичну особу-непідприємця, слід вирішити питання про те, який обсяг правомочностей мають ці суб'єкти цивільних прав? У чинному законодавстві не міститься відповіді на дане питання.

Вважаємо, що при його з'ясуванні слід виходити з того, що коли з приводу певного об' єкта складаються суспільні відносини, що відповідають за своїм характером предмету цивільного права, то вони, безумовно, підпадатимуть під дію відповідних норм цивільного права. У даному випадку відсутність прямої згадки про будь-який об' єкт у цивільному законодавстві, зокрема в ЦК України, в розрахунок братися не повинна, оскільки право само по собі не породжує суспільні відносини, а лише встановлює певне їх регулювання, орієнтоване у більшості випадків на певний тип суспільних відносин. Наявність регулювання загального характеру дозволяє уникнути появи "білих плям" у правовому регулюванні в умовах суспільного життя, що безперервно змінюється.

Тому слід погодитися з тими вченими, які пропонують поширити дію частини норм, що встановлюють правовий 50 режим охорони інформації, яка становить комерційну таємницю, на правовідносини, учасниками яких є володільці права на "ноу-хау", причому як суб'єкти, так і не суб'єкти підприємницької діяльності [6, с. 4]. Це випливає з того, що "ноу-хау" - особлива частина комерційної таємниці, а тому обсяг прав володільців права на "ноу-хау" не може істотно відрізнятись від обсягу прав володільця права інтелектуальної власності на комерційну таємницю.

Між тим це зовсім не означає, що введення спеціальних норм, які були б орієнтовані на специфіку об' єкта, а, отже, і на специфіку суб'єкта, не потрібно, оскільки останні будуть значно ефективніші, ніж загальні норми [86, с. 30].

З огляду на це наступним етапом вирішення проблеми "ноу-хау" є введення спеціальних норм, що регламентують режим його правової охорони. Сьогодні у зв'язку з відсутністю у вітчизняному законодавстві правових норм, які регулюють відносини з приводу створення й використання "ноу- хау", на підставі аналогії закону до них повинен застосовуватися режим комерційної таємниці.

Суб'єктами права на інформацію, що становить "ноу-хау", є також іноземні громадяни та особи без громадянства, оскільки відповідно до Конституції України вони користуються правами і мають обов'язки нарівні з громадянами України, окрім випадків, встановлених законом або міжнародним договором. Наявні в українському законодавстві винятки нечисленні й не стосуються права на "ноу-хау". Більше того, у Законі України "Про інформацію" серед суб'єктів права на інформацію, що включає інформацію конфіденційного характеру, до якої належить і "ноу-хау", названі й іноземні громадяни, а також особи без громадянства (ст. 7). Отже, вказані особи можуть визнаватися суб'єктами права на "ноу-хау" відповідно до законодавства України^[26].

В основі виникнення права на "ноу-хау" завжди лежать юридичні факти. Це може бути складний юридичний факт,

складові якого варіюються залежно від тієї або іншої підстави виникнення права на "ноу-хау". Так, при самостійному (незалежному) створенні інтелектуальною, творчою працею фізичної особи об'єкта, що відповідає ознакам "ноу-хау, може бути відсутнім такий юридичний факт, як документування "ноу-хау", якщо фізична особа не має бажання здійснювати таке документування.

У разі створення "ноу-хау" в процесі переробки (удоско - налення) набувачем "ноу-хау", отриманого ним за договором про його передання, в основі виникнення права на "ноу-хау" лежить складний юридичний факт, що включає: договір про передання "ноу-хау"; самостійні, правомірні дії щодо здійснення переробки "ноу-хау" (вчинок); ухвалення локального правового акта, який встановлює режим конфіденційності створеного нового "ноу-хау".

Що стосується питання про підстави (способи) виникнення права на "ноу-хау", то їх, як і володільців права на "ноу- хау", прийнято підрозділяти на первинні й похідні.

До первинних відносять способи, за допомогою яких право на "ноу-хау" виникає вперше, а до похідних - способи, за допомогою яких право на "ноу-хау" виникає на підставі права, що вже наявне в його володільця.

До первинних способів виникнення права на "ноу-хау" слід віднести:

•  самостійне (незалежне) створення творчою працею фізичної особи об'єкта, що відповідає ознакам "ноу-хау";
•  створення "ноу-хау" робітником у процесі здійснення ним своїх трудових обов'язків або за завданням роботодавця, коли володільцем права на "ноу-хау" стає останній;
•  створення нового "ноу-хау" в процесі переробки (удо - сконалення) "ноу-хау", отриманого набувачем від його право- володільця за цивільно-правовим договором.

Характерною особливістю всіх зазначених способів є те, що продукт, який відповідає ознакам "ноу-хау", створюється творчою працею фізичної особи самостійно і передбачає правомірність її діяльності. Це означає, що творча діяльність (незалежні наукові дослідження, систематичні спостережен- 52 ня, дослідні випробування і т. ін.) повинна відповідати всім вимогам, що висуваються до неї нормативно-правовими актами.

Разом із тим кожна з названих підстав спричиняє виникнення права на "ноу-хау" лише при дотриманні певних умов. Так, створення "ноу-хау" робітником у процесі здійснення ним своїх трудових обов'язків або створення "ноу-хау" робітником за завданням роботодавця не повинне базуватися на тих відомостях, які запозичуються даним робітником нелегально (зокрема, отримані від робітників іншого володільця права на "ноу-хау" в порушення останніми своїх зобов' язань щодо дотримання конфіденційності певної інформації тощо).

Що ж до такої підстави, як створення іншого "ноу-хау" в процесі переробки (удосконалення) існуючого "ноу-хау", отриманого за цивільно-правовим договором, то питання про правомірність надання режиму "ноу-хау" такому рішенню в доктрині є дискусійним. На нашу думку, це можливо лише у разі відсутності заборони на таке вдосконалення шляхом переробки. Якщо ж у договорі про передання "ноу-хау" міститиметься умова, якою забороняється вдосконалення "ноу-хау", або умова про те, що право на всі здійснені вдосконалення визнається за володільцем права на "ноу-хау", то, безумовно, не можна вважати, що третя особа зможе легально набути право на "ноу-хау", навіть якщо вона його створить. За аналогічною моделлю будуються, наприклад, і відносини в договорі управління майном за дорученням, якщо в ньому буде визначено, що вдосконалення конфіденційних результатів науково-технічної діяльності, виняткове право на які було передано особі, що управляє за дорученням, повинні набуватися засновником управління за наявності його волевиявлення, висловленого після отримання від особи, що управляє за дорученням, повідомлення про вдосконалення [75, с. 11-12].

Даний підхід поділяв і Г. Штумпф, зазначаючи, що право на вдосконалення конфіденційного комерційного або виробничого досвіду і знань має визнаватися за особою, що здійснила таке вдосконалення на законній підставі [223, с. 118-120].

Проте, чи повинні існувати загальні умови виникнення права на "ноу-хау незалежно від способу його створення? Чи можна відносити до загальних умов вжиття творцем заходів щодо охорони конфіденційності "ноу-хау"?^[27] На нашу думку, на це питання необхідно дати позитивну відповідь з огляду на таке. Відомо, що право на інформацію, а "ноу-хау" є інформацією, виникає з моменту її створення. Але інформація, що становить суть "ноу-хау" як одна з конститутивних ознак характеризується своєю конфіденційністю (секретністю). І хоча введення режиму конфіденційності (секретності) залежить виключно від волі володільця створеної інформації, оскільки це його право, інформація не існуватиме в режимі "ноу-хау" без дотримання зазначеної умови.