Висновки до Розділу 3
Системоутворюючим критерієм обставин, що обтяжують зґвалтування, є тяжкість вчиненого злочину, який обумовлений наявністю цієї обтяжуючої обставини. У КК України законодавець розмістив склади зґвалтування послідовно, від менш тяжкого до найбільш тяжкого.
Найбільш розповсюдженими обставинами, що обтяжують зґвалтування, у кримінальному законодавстві зарубіжних держав є: спричинення смерті чи інших тяжких наслідків; групове вчинення злочину; вчинення злочину щодо неповнолітніх (малолітніх) осіб; вчинення зґвалтування із застосуванням або погрозою застосування зброї чи інших предметів, що схожі на зброю; вчинене з особливою жорстокістю, тортурами, носить характер мучення або особливо принизливим способом; зловживаючи владою чи посадовим становищем; повторно або особою, що раніше вчинила інший статевий злочин, при особливо небезпечному рецидиві; із застосуванням погрози вбивством, погрози завдання іншої шкоди здоров'ю; вчинене щодо родичів (крім подружжя); зараження венеричною хворобою; зараження ВІЛ-інфекцією; вчинене із використанням наркотиків. Деякі з наведених вище найбільш поширених обтяжуючих обставин національним законодавством не враховані, інші не конкретизовані.
Специфічні обставини, що обтяжують зґвалтування, та містяться у кримінальному законодавстві зарубіжних держав, можна поділити на 4 групи. До першої групи належать обставини, що характеризують або конкретизують наслідки вчиненого злочину: а) доведення до самогубства чи замаху на самогубство; б) зґвалтування, що спричинило вагітність потерпілої особи; в) зґвалтування, що спричинило психічне захворювання потерпілої особи; г) втрата цнотливості). До другої групи належать обставини, що характеризують "спеціальних" потерпілих від зґвалтування (інвалідів, нездатних захищати себе; хворих; осіб, що фізично неспроможні захищати себе; психічно хворих; особливо вразливих в силу певних причин осіб, перелік яких може міститися у диспозиції статті; осіб на ґрунті різниці національного чи етнічного походження, раси, релігії, сексуальної орієнтації чи мови; осіб, що знаходяться під опікою чи піклуванням; осіб, що знаходяться на лікуванні, якщо злочин вчинено лікарем; осіб, що знаходяться в притулку, пансіонаті, спеціалізованій школі, інтернаті, якщо злочин вчинено особою, що мала відповідні повноваження у цьому закладі; вагітних жінок; родичів; брата чи сестру; власну дитину; учнів; осіб, що знаходиться під наглядом чи контролем; ув'язнених, обвинувачених, арештованих, що знаходяться під владою особи, що вчинила злочин; клієнтів). До третьої групи належать обставини, що обтяжують зґвалтування через обстановку вчинення злочину: а) з використанням суспільного лиха чи масових заворушень). До четвертої групи належать обставини, що підвищують кримінальну відповідальність за зґвалтування через спосіб вчинення злочину: а) з використанням телекомунікаційних мереж в результаті розповсюдження повідомлень, адресованих невизначеному колу осіб; б) з використанням особливо небезпечних засобів, які здатні потягнути смерть або якісь тілесні ушкодженні).
В диспозиціях ч. 3 ст. 152 та ч. 4 ст. 152 КК України вказано дві ознаки потерпілої особи - вік (неповноліття, малоліття) та стать (чоловіча, жіноча). Для кваліфікації дій винного за ч.3 ст. 152 або ч.4 ст. 152 КК України має значення виключно ознака віку потерпілої особи. У інших статтях КК України "неповнолітній" та "малолітній" вжито в однині чоловічого роду, що охоплює і жіночий рід, і множину та відповідає виробленим доктриною і практикою правилам законодавчої техніки. Пропонуємо в диспозиції ч. 3 ст. 152 КК України вказати: "…зґвалтування неповнолітнього", у диспозиції ч.4 ст. 152 КК України вказати:"… зґвалтування малолітнього".
Формулювання абз.2 п.17 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року [348] "кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування щодо неповнолітньої чи малолітньої особи настає лише за умови якщо винний …він міг і повинен був це передбачати" визнає можливою необережну вину у складі умисного злочину. Пропонуємо у ч.3 ст. 152 КК України зазначити: "…зґвалтування завідомо неповнолітнього", а у ч.4 ст.152 - "…зґвалтування завідомо малолітнього", а у абз.2 п.17 постанови ПВСУ № 4 від 27 березня 1992 року [348] (або у новій її редакції) пропонуємо зазначити: "Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування щодо неповнолітнього чи малолітнього настає лише за умови, що винний достовірно знав або припускав, що вчиняє насильницькі статевий акт щодо неповнолітнього чи малолітнього".
Вчинення особою злочину за наявності попередньої змови формулюванням "вчинення злочину групою осіб" не охоплюється, і ця ознака такій особі інкримінуватися не повинна. Пропонуємо доповнити ч.3 ст. 152 КК України і зазначити: "…вчинені групою осіб, групою осіб за попередньою змовою".
Вважаємо прийнятним з окремими застереженнями формулювання, вжите у абз.2 п.15 постанови Пленуму ВСУ: "Відповідальність за спричинення особливо тяжких наслідків настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і тоді, коли він міг і повинен був їх передбачати". Ми вважаємо, що ставлення винного до наслідків у вигляді смерті потерпілої особи у контексті "особливо тяжкі наслідки" при зґвалтуванні або вчиненні інших дій сексуального характеру, яке відповідно до позиції Пленуму може бути як умисним, так і необережним, слід переглянути. Пропонуємо в абз.2 п. 16 ПП ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року [348] (або у новій її редакції) зазначити:
"У разі, коли зґвалтування або інші дії сексуального характеру поєднані із умисним вбивством потерпілої особи, що мало місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу після них, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п. 10 ч. 2 ст. 115 та відповідною частиною ст. 152 КК. При цьому умисне спричинення смерті потерпілої особи не може розглядатися як підстава для інкримінування винному особливо кваліфікуючої ознаки "особливо тяжкі наслідки" зґвалтування або інших дій сексуального характеру".
Для єдності підходу до однотипних кримінально-правових ситуацій, пропонуємо внести відповідні зміни до абз.1 п. 14, абз.3 п.7 постанови Пленуму ВСУ від 07 лютого 2003 р. № 2 "Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи"; абз.1 п.11 постанови Пленуму ВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень"; п. 6 постанови Пленуму ВСУ від 02 липня 1976 р. № 4 (в редакції від 03 березня 2000 ,№ 3) "Про судову практику у справах про знищення чи пошкодження державного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством правил пожежної безпеки".
Ми вважаємо, що така обставина як зґвалтування, вчинене з особливою жорстокістю, повинна бути передбачена у ч.3 ст.152 КК України. Тому пропонуємо доповнити ч.3 ст.152 КК України: "…ті самі дії, вчинені з особливою жорстокістю…".
У ПП ВСУ слід роз'яснити: "Зґвалтування або інші дії сексуального характеру визнаються вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, вчиняючи їх, усвідомлював, що завдає потерпілій особі особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно вчинювалося в присутності рідних чи близьких для потерпілої особи людейі винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
Визначаючи наявність у діях винного цієї обтяжуючої обставини, суд повинен зазначити у мотивувальній частині вироку, які саме з них він вважає проявом особливої жорстокості".