У даному підрозділі ми проаналізуємо окремі обставини, що обтяжують зґвалтування, які є подібними до тих, що передбачені ст. 152 КК України, та є поширеними у кримінальному законодавстві зарубіжних держав, що було нами проаналізоване.

 Відповідно до ч.2 ст. 152 КК України, обставиною, що обтяжує зґвалтування є вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений статтями 153-155 КК.

 Вказівка в законі на особу, яка повторно вчинила зґвалтування або раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155, свідчить, що ч. 2 ст. 152 КК враховує дві форм множинності злочинів:

 а) коли винна особа вчиняє новий злочин після засудження за такізлочини;

 б) коли винна особа вчиняє декілька злочинів до засудження.

 Відповідно до абз.2 п.8 ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року, зґвалтування не може кваліфікуватися як повторне, якщо судимість за раніше вчинений злочин знята чи погашена у встановленому законом порядку або на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за раніше вчинений злочин, а також у випадках, коли винна особа хоча раніше і вчинила діяння, що містять ознаки злочину, передбаченого ст.152 КК України, але у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності [348].

 Для обох форм множинності не має значення, чи закінчені обидва злочини, чи був винний виконавцем (співвиконавцем) чи іншим співучасником.

 Однак кваліфікація зґвалтування при повторності має специфічні особливості. В кримінально-правовій літературі була висловлена думка, що зґвалтування двох жінок завжди слід вважати повторним [70, с.110]. Але дана позиція не зовсім коректна. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 152 КК України, може бути предметом розслідування тільки при наявності скарги потерпілої особи. У випадку, коли винний вчинив два злочини, кожен з яких підпадає під ознаки ч.1 ст. 152 КК України, але по першому з них не надійшла скарга, відповідальність за другий злочин повинна наставати за ч.1 ст. 152 КК України. Однак, якщо від першої потерпілої особи надійшла скарга, а друга не клопочеться про залучення винного до відповідальності, то повинна застосовуватися ч. 2 ст. 152 КК України. При наявності скарги по першому злочину, другий з простого перетворюється в кваліфікований за ознакою повторності. Відразу ж вступає в силу ч. 2 ст. 152 КК України, застосування якої можливе і без скарги потерпілої особи. Вчинене утворює повторність злочинів.

 При вчиненні декількох статевих проникнень з однією і тією ж потерпілою особою протягом невеликого проміжку часу (наприклад, протягом однієї ночі), при цьому вчинене охоплюється єдиним умислом, повторність злочинів виключається. Вчинене утворює одне складне посягання - продовжуваний злочин. Як зазначають В.М.Сафронов та М.М.Свидлов, ізольовано один від одного діяння можуть розрізнятися за кваліфікуючими ознаками. Але через те, що вони виступають лише як епізоди одиничного злочину, то застосовується та частина ст.152 КК України, що найбільш повно відображає вчинене без вказівки на повторність [230, с.9].

 Ст.16 КК РФ "Неоднократність злочинів" визнана такою, що втратила силу [353]. Як відзначає Комітет Ради Федерації з правових і судових питань, дане законодавче рішення є досить вдалим, оскільки дозволяє уникати несправедливості при кваліфікації і призначенні покарання тим особам, які вчинили закінчений і незакінчений злочин. При цьому сукупністю злочинів визнається просто вчинення двох і більше злочинів. Таким чином, російський законодавець відійшов від відмежування понять "неоднократність злочинів" і "сукупність злочинів", визнавши сукупністю злочинів вчинення двох і більше будь-яких злочинів. Відповідні зміни були внесені і в статті Особливої частини КК РФ. Відповідно, неоднократність злочинів перестала бути обтяжуючою обставиною і виключена як кваліфікуюча ознака із диспозицій статей Особливої частини КК РФ. Відповідні зміни внесені й до ст.131 КК РФ - п. "а" ч.2, що передбачав відповідальність за зґвалтування, вчинене неоднократно або особою, що раніше вчинила насильницькі дії сексуального характеру, виключено. Слід звернути увагу, що при вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст.131 КК РФ, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування, а в іншому - закінченого злочину, дії винного у кожному із вказаних випадків повинні кваліфікуватись самостійно [270, с.103]. А як бути у випадку, якщо винний вчинив два і більше зґвалтувань, кожне з яких може бути кваліфіковане за ч.1 ст. 131 КК РФ? Такі тотожні злочини утворюватимуть реальну сукупність та кваліфікуватимуться за ч.1 ст. 131; ч.1 ст.131 КК РФ [275, с.296]. Вважаємо, що більш коректним є зміст ч.2 ст.152 КК України: тут передбачено більш суворе покарання за вчинення зґвалтування повторно або особою, що раніше вчинила будь-який злочин, передбачений статтями 153-155 КК України. Питання кваліфікації вчинення зґвалтування повторно викликає певні суперечності серед вітчизняних науковців та практиків. Ряд вчених вважають, що у випадку, коли перше і друге зґвалтування, вчинені винним, не містять кваліфікуючих ознак, то остаточна кваліфікація дій особи здійснюється лише за ч.2 ст. 152  КК України за ознакою повторності [192, с.359; 155, с.440]. Така ж позиція міститься у п.15 ПП ВСУ №5 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про хабарництво".

 Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю  злочинів  визнається  вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК. Тому ми підтримуємо позицію, відповідно до якої у випадку вчинення зґвалтування без обтяжуючих обставин двічі і більше разів, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.152 та ч.2 ст.152 КК України.

 Ч.3 ст. 152 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення зґвалтування групою осіб.

 Відповідно до ч.1 ст.28 КК, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб,якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Теоретичною і практичною проблемою КК України є кваліфікація зґвалтування, вчиненого групою осіб за попередньою змовою або організованою групою. Як правильно відзначає С.Д.Шапченко, "за змістом ч.1 ст. 28 КК, відсутність попередньої змови між виконавцями злочину є обов'язковою ознакою його вчинення "групою осіб". Таким чином, вчинення особою злочину за наявності попередньої змови формулюванням "вчинення злочину групою осіб" не охоплюється, і ця ознака такій особі інкримінуватися не повинна" [297, с.91]. Вважаємо, що формулювання, вжите російським законодавцем для позначення цієї обтяжуючої обставини, є більш вдалим, точним і коректним та може бути запозичене національним законодавцем. Тому пропонуємо доповнити ч.3 ст. 152 КК України і зазначити: "…вчинені групою осіб, групою осіб за попередньою змовою".

 У ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року [348] вказано, що дії учасників групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч.3 ст.117 КК 1960 року (ч.3 ст.152 КК 2001 року) і в тому випадку, коли інші учасники злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Вказане вище положення не відповідає положенням КК 2001 року.Відповідно до ст.26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину, тобто співучасть неможлива у тих випадках, коли у злочині бере участь лише однаособа, яка досягла віку кримінальної відповідальності та є осудною, а інша (інші) не є суб'єктом (суб'єктами) злочину. Ми пропонуємо виключити абз.2 п.14 вказаної ПП ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року.

Слід звернути увагу на те, що відповідальність за ч.3 ст.152 КК України настає лише у випадку співвиконавства: дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу чи довела  потерпілу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині (абз.1 п.14 постанови ПВСУ № 4 від 27 березня 1992 року [348]).

 Відповідно до ч.2 ст.27 КК, виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим кодексом.Так, Т., П. і Д. зґвалтували М. Потім на місце злочину прийшли В. і Л. Потерпіла продовжувала пручатися, але її тримали за руки і за ноги. В. і Л. по черзі намагалися вчинити з нею статевий акт, але не змогли. Їх дії кваліфіковані як замах на зґвалтування, вчинене групою осіб [358]. У даному випадку В. та Л. не застосовували насильство до потерпілої і не сприяли Т., П. і Д. в подоланні опору, але їх дії причиново пов'язані з діями ґвалтівників.

 Аналогічно буде вирішувати питання про співвиконавство жінки, коли потерпілою виступає особа жіночої статі і навпаки, чоловіка, коли потерпілим виступає особа чоловічої статі. Прикладом може служити справа С., яка після тривалого побиття Л., погрожуючи своїй ,подрузі,, що знову почне її бити, примусила її зняти з себе одяг, а потім запропонувала Г., Н. і Ш. вступити з потерпілою у статеві зносини, на що ті без вагань погодилися і по черзі зґвалтували Л., а також задовольнили статеву пристрасть неприродним способом. Дії С. були кваліфіковані за ч.3 ст. 117 КК 1960 року як зґвалтування, вчинене групою осіб [355].

Суди в більшості випадків виходять з того, що групу утворюють лише співвиконавці, тобто група є там, де декілька осіб виконують об'єктивну сторону злочину. Теоретично такий підхід цілком обґрунтований. Наприклад, у справі Г., засудженого обласним судом за ст.15 і ч. 3 ст. 117 КК 1960 року. Г. і С. у гуртожитку зайшли в кімнату, де спала П., вирішили її зґвалтувати. Г. став знімати з П. одяг, але вона прокинулася і почала чинити опір. Тоді він застосував фізичну силу - вдарив її головою об стіну. У кімнату намагалися ввійти мешканці, але С. тримав двері. Боячись бути затриманими, Г. і С. вистрибнули з вікна. Дії Г. перекваліфіковані на ст. 15 і ч. 1 ст. 117 КК, тому що С. був пособником, а не співвиконавцем [357]. Насильство застосовував тільки Г., а С. створював умови для зґвалтування.

 Аналогічно вирішене це питання Київським Апеляційним судом по справі Я., Ф., де Я. за одним з епізодів вчинив зґвалтування неповнолітньої І., а Ф. стримував її подругу, яка намагалась допомогти. Ф. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ст.19, ч.3 ст.117. Його визнано пособником у вчиненні зґвалтування неповнолітньої І. Дії Я. кваліфіковані за ч.3 ст.117 КК як зґвалтування неповнолітньої, хоча уюридичному формулюванні обвинувачення Київський міський суд зазначив, що зґвалтування по даному епізоду вчинено групою осіб, а Верховний Суд України не виправив даної помилки [356].

 Таким чином, погоджена діяльність виконавця і пособника (підбурювача, організатора) не містить складу, передбаченого ч.3 ст.152 КК - група осіб відсутня.