Ухвалою судовою колегії у кримінальних справах Верховного Суду України від 5 вересня 2000 року визначено, що сукупність наведених доказів достовірно свідчить про доведеність вини С. у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Дії засудженого за ч.2 ст.17, п.,ж, ст.93 та ч.2 ст.118, ч.2 ст.140, ч.3.ст.193 КК 1960 року кваліфіковано правильно.

 Разом з тим суд помилково кваліфікував дії С. за ч.4 ст.117 КК 1960 року, оскільки без достатніх підстав дійшов висновку, що в даному випадку зґвалтування спричинило особливо тяжкі наслідки. Із матеріалів справи вбачається, що в даному випадку такі наслідки не настали. Потерпілій було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, але вони не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Враховуючи наведене, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України касаційну скаргу засудженого С. задовольнила частково, вирок судової колегії в кримінальних справах Чернівецького обласного суду щодо С. змінила, перекваліфікувала його дії з ч.4 ст.117 КК 1960 рокуна ч.1 цієї статті [360].

 Особливо тяжкі наслідки, про які йдеться у ч. 4 ст. 152 КК України, перетворюють вказаний злочин у злочин з матеріальним складом. Вважаємо, що ставлення винного до настання таких особливо тяжких наслідків в контексті ст.152 КК України можливе як через необережність, так і умисно. Якщо в результаті вчинення умисного злочину спричиняються особливо тяжкі наслідки, які за законом тягнуть більш суворе покарання і які не охоплюються умислом особи, кримінальна відповідальність за такі наслідки настає лише у випадку, коли особа передбачала їх настання, але без достатніх для того підстав самовпевнено розраховувала на їх відвернення, або у випадку, якщо особа не передбачала, але повинна була б і могла передбачити можливість настання цих насідків. В цілому, такий злочин вважається вчиненим умисно. В зв'язку з цим вважаємо прийнятним формулювання, вжите у абз.2 п.15 постанови Пленуму: "Відповідальність за спричинення особливо тяжких наслідків настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і тоді, коли він міг і повинен був їх передбачати".

Але слід зробити окремі застереження. Ми вважаємо, що ставлення винного до наслідків у вигляді смерті потерпілої особи у контексті "особливо тяжкі наслідки" при зґвалтуванні, яке відповідно до позиції Пленуму може бути як умисним, так і необережним, слід переглянути. У абз.1 п. 14  постанови Пленуму ВСУ від 07 лютого 2003 р. № 2 [347] зазначено, що "умисне вбивство тягне відповідальність за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК, якщо  воно  було  поєднане зі зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті  неприродним  способом,  тобто  мало  місце  в  процесі вчинення  зазначених  злочинів чи одразу ж після нього.  При цьому злочинні дії кваліфікуються і за ч.4 ст.152 чи ч. 3 ст. 153 КК або ще й за відповідною частиною ст. 15 КК". Даний підхід міститься в ряді постанов Пленуму ВСУ (наприклад, абз.3 п.7 ПП ВСУ від 07 лютого 2003 р. № 2 "Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи" щодо тяжких наслідків у вигляді заподіяння смерті заручнику; абз.1 п.11 ПП ВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" щодо умисного заподіяння смерті при перевищенні влади або службових повноважень; п. 6 ПП ВСУ від 02 липня 1976 р. № 4  (в редакції від 03 березня 2000 ,№ 3) "Про судову практику у справах про знищення чи пошкодження державного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством правил пожежної безпеки" щодо умисного знищення або пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, що спричинило загибель людей). Натомість у абз. 6 п. 13 ПП ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" зазначено, що якщо умисел винного був спрямований на позбавлення потерпілого життя шляхом незаконного введення в його організм проти його волі наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, злочинні дії підлягають кваліфікації за ч.1 або відповідними пунктами ч.2 ст. 115 та ч. 2 чи ч. 3 ст. 314 КК. У абз. 1 п. 22 постанови Пленуму від 07 лютого 2003 р. № 2 [347] зазначено, що при відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке причинило смерть потерпілого, слід ретельно визначати спрямованість умислу винного - при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в уразі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

 Таким чином, маємо неоднозначний підхід Пленуму ВСУ до вирішення даного питання. Вважаємо, що інкримінування винній особі особливо тяжких наслідків зґвалтування (ч. 4 ст. 152 КК) при вчиненні умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням чи насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, є некоректним. При кваліфікації таких дій за сукупністю ч.4 ст. 152; п. 10 ч.2 ст.115 КК буде двічі враховано умисне спричинення смерті. Ці кваліфіковані склади злочинів можуть розглядатися як окремі різновиди умисного вбивства. З огляду на вищевикладене, пропонуємо в абз.2 п. 16 ПП ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року [348] зазначити:

 "У разі, коли зґвалтування поєднане із умисним вбивством потерпілої особи, що мало місце в процесі вчинення зазначеного злочину чи одразу після нього, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п. 10 ч. 2 ст. 115 та відповідною частиною ст. 152 КК. При цьому умисне спричинення смерті потерпілої особи не може розглядатися як підстава для інкримінування винному особливо кваліфікуючої ознаки "особливо тяжкі наслідки" зґвалтування".

 Для єдності підходу до однотипних кримінально-правових ситуацій, пропонуємо внести відповідні зміни до абз.1 п. 14, абз.3 п.7 ПП ВСУ № 2 від 07 лютого 2003 р. "Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи"; абз.1 п.11 ПП ВСУ № 15 від 26 грудня 2003 р. "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень"; п. 6 ПП ВСУ № 4 від 02 липня 1976 р.  (в редакції від 03 березня 2000) "Про судову практику у справах про знищення чи пошкодження державного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством правил пожежної безпеки".

 Прикладом вирішення даних проблем на законодавчому рівні може слугувати КК РФ. Російський законодавець у ст. 131 КК чітко вказав, що кваліфікованим (особливо кваліфікованим) видом зґвалтування є вчинення злочину щодо завідомо неповнолітньої (п. "д" ч.2 ст. 131) чи потерпілої, яка завідомо не досягла 14-річного віку (п. "в" ч.3 ст. 131). Про ставлення винного до настання наслідків зґвалтування, йдеться у п. "а" ч.3 ст. 131, де вказується на необережне ставлення до смерті потерпілої, а у п. "б" ч.3 ст. 131 - про зґвалтування, що потягнуло з необережності завдання тяжкої шкоди здоров'ю потерпілої, зараження ВІЛ-інфекцією або інші тяжкі наслідки.

Вбачається доречною та обґрунтованою наявність в КК РФ таких окремо виписаних обтяжуючих обставин як зараження потерпілої особи венеричним захворюванням (п. "г" ч.2 т. 131); спричинення смерті через необережність (п. "а" ч.3 ст. 131); завдання тяжкої шкоди здоров'ю потерпілої, зараження її ВІЛ-інфекцією або інші тяжкі наслідки через необережність (п. "б" ч.3 ст. 131). Такі наслідки в КК України розглядаються як особливо тяжкі наслідки зґвалтування та кваліфікуються за ч.4 ст.152 КК України.

 КК України не розглядає як обставину, що обтяжує зґвалтування, вчинення злочину з особливою жорстокістю. Така обставина передбачена у багатьох КК зарубіжних держав. Наприклад, п. "в" ч.2 ст. 131 КК РФ, п.4 ст.149.2 КК Азербайджанської Республіки, №3 ст. 197 КК Республіки Польща, п. "в" ч.3 ст.137 КК Грузії, п.4 ч.2 ст. 129 КК Киргизької республіки, п. "б" ч.2 ст.120 КК Республіки Казахстан, п. "в" ч.2 ст. 138 КК Республіки Таджикистан,ьп.2 ч.2 ст.138 КК Республіки Вірменія, №2 ст. 221 КК Боснії і Герцеговини - з особливою жорстокістю по щодо потерпілої або щодо інших осіб; п. "f" ч.2 ст. 171 КК Республіки Молдова - мордування; абз.3 № 201 КК Австрії - особливо принизливим способом; п. "а" ч.1 ст.71.13 КК Австралії - тортури; п.4 ст.345 (бет) Закону про покарання Ізраїлю - знущання; п. "b" абз.4 192 КК Норвегії - особливо болісним або принизливим способом; п. (3) ст. 2 розділу 20 КК Фінляндії, ч.3 ст.1 глави 6 КК Швеції - з особливої жорстокістю, безжалісно або принизливим способом.

 У п.12 постанови Пленуму ВС РФ №11 від 15 червня 2004 року зазначено, що особлива жорстокість може виражатись у знущанні і нарузі над потерпілою особою, мученні її в процесі зґвалтування, завданні тілесних ушкоджень, вчиненні зґвалтування у присутності рідних чи близьких для потерпілої особи людей, а також у способі подолання опору, який викликав тяжкі фізичні чи моральні страждання самої потерпілої особи чи інших осіб. Спричинення особливого болю і страждань самій потерпілій або іншим особам повинне усвідомлюватися винним. При цьому він може бажати спричинити мучення і страждання потерпілій або свідомо допускати, що потерпіла або інші особи зазнають фізичного чи морального страждання або потрясіння.

 У КК штату Алабама (США) міститься окрема стаття, що встановляє відповідальність за статеве мучення.

 У КК Франції також міститься окрема стаття, відповідно до якої  зґвалтування карається довічним кримінальним ув'язненням, якщо йому передували, його супроводжували або за ним слідували тортури або акти жорстокості (абз.1 ст.222-26 КК).

 Ми вважаємо, що така обставина повинна бути передбачена й у ч.3 ст.152 КК України: "Зґвалтування, вчинене з особливою жорстокістю…".

 У ПП ВСУ слід роз'яснити: "Зґвалтування визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, вчиняючи зґвалтування,  усвідомлював, що завдає потерпілій особі особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно вчинювалося в присутності рідних чи близьких для потерпілої особи людейі винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

Визначаючи наявність у діях винного цієї обтяжуючої обставини, суд повинен зазначити у мотивувальній частині вироку, які саме з них він вважає проявом особливої жорстокості".

 У випадку нанесення чисельних тяжких тілесних ушкоджень, що не є небезпечними для життя в момент заподіяння, дії винного слід кваліфікувати за ч.4 ст. 152 КК України, а у ЮФО зазначати, крім інших обтяжуючих обставин, що злочин вчинено з особливою жорстокістю.