Висвітлення цього питання зумовлене зверненням приватних нотаріусів, стурбованих судовим рішенням у справі, в якій розглядалося питання визнання договору довічного утримання недійсним, до Центру. А тепер наведемо вам фабулу цієї судової справи.

У травні 2002 р. приватним нотаріусом було посвідчено договір довічного утримання між П. та ПІ. У грудні 2002 р. відчужувач П. звернулася з позовом до суду про розірвання цього договору на підставі, що набувач ПІ. не виконує взяті на себе за договором довічного утримання обов'язки. У подальшому, у зв'язку зі смертю позивачки, судом було здійснено заміну позивача у зв'язку з правонаступництвом. Єдиною спадкоємицею позивачки є її правнучка. При цьому слід зазначити, що відповідач ПІ. в судові засідання не з'являлася, а приватний нотаріус, який посвідчував цей договір і був залучений у справі як третя особа, письмово повідомив, що просить справу розглядати без його участі, постановивши рішення на розсуд суду. При подальшому розгляді цієї справи, позивач та її адвокат змінюють позовні вимоги і просять суд визнати договір недійсним, у зв'язку з тим, що "угода не відповідає вимогам закону, а саме ст. 36 Закону України "Про нотаріат". Суд, проаналізувавши норми Закону прийшов до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, у зв'язку з чим позов було задоволено, договір довічного утримання визнано недійсним.

Так, суд у своєму рішенні висловив підставу для визнання договору довічного утримання недійсним відповідно до ст. 36 Закону України "Про нотаріат", згідно з якою приватні нотаріуси не вправі посвідчувати договори довічного утримання. Що у цій ситуації можна сказати? Цілком підтримуємо рішення суду, оскільки воно є законним, тобто відповідним чинному Закону України "Про нотаріат".

Вважаємо, що безперспективною стане спроба поставити під сумнів законність рішення суду на тій підставі, що Указом Президента України "Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні" від 23 серпня 1998 р. № 932/98 встановлено: "Приватні нотаріуси мають право посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та всі інші нотаріальні дії, які вчиняються державними нотаріусами, за винятком видачі свідоцтва про право на спадщину та вжиття заходів до охорони спадкового майна". По-перше, суд при вирішенні справи керується насамперед законом (ст. 129 Конституції). По-друге, відповідні положення вищезгаданого Указу не увійшли до норм Закону, що не важко перевірити звернувшись до сайту Верховної Ради//rada.gov.ua, тому дія положень Указу, як мінімум, сумнівна. По-третє, в Указі Президента йде посилання на п. 4 Перехідних положень Конституції, але у цій самій нормі чітко окреслено повноваження Президента: "Президент України протягом трьох років після набуття чинності Конституцією України має право видавати схвалені Кабінетом Міністрів України і скріплені підписом Прем'єр-міністра України укази з економічних питань, не врегульованих законами, з одночасним поданням відповідного законопроекту до Верховної Ради України в порядку, встановленому статтею 93 цієї Конституції". Отже, наступний абзац про вступ у дію Указу Президента залежить від того, чи відповідає такий Указ встановленим повноваженням Президента. Питання про повноваження приватних нотаріусів важливе, але його важко віднести до економічних. Крім того, це питання врегульоване законом, тому Президент не міг змінювати дію Закону своїм Указом. Навіть з формальної точки зору, в Указі Президента немає посилань на те, що його схвалено Кабінетом Міністрів України. Зверну увагу й на те, що Указ мав бути скріплений підписом Прем'єр-міністра України, а в Указі такий підпис відсутній.

Отже, залишається лише розводити руками, що такий Указ був підставою для його застосування на практиці. Зрозуміло, що ті, хто його лобіював, схвально його сприйняли та почали застосовувати на практиці і відтворили його зміст в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, останній зміст Інструкції визначає:

"3. Приватні нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, передбачені пунктом 2 цієї Інструкції, за винятком:

1)    видачі свідоцтва про право на спадщину;

2)    видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя;

3)    ужиття заходів до охорони спадкового майна;

4)    видачі свідоцтва виконавцю заповіту в разі, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання".

Отож приватні нотаріуси згідно з Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і всупереч чинному Закону України "Про нотаріат" вправі посвідчувати договори довічного утримання. Отже, суд, на наш погляд, вчинив правильно навіть з урахуванням Указу Президента. Більше того, у цьому випадку рішення суду сприймається позитивним ще й тому, що воно стимулює виконання вимог законодавства, а не створення юридичної практики, яку деякі фахівці вважають вищою ніж закон. Це парадокс, який необхідно розв'язувати шляхом визнання незаконними дій, що формально не відповідають закону.

Тепер залишається встановити, чи можна вважати приватного нотаріуса винним у тому, що він посвідчив договір довічного утримання? Чому це важливо? А тому, що права особи можуть бути порушені посвідченим договором довічного утримання, і вона шукатиме винну особу, а приватний нотаріус є "привабливою" для позову особою, оскільки він зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану його діями. В останньому випадку акцентуємо увагу на тому, що ці дії мають бути невідповідними вимогам законодавства.

Можливий варіант захисту прав приватного нотаріуса:

При розгляді наведеної вище справи судом до приватного нотаріуса не було пред'явлено позову, але це не свідчить про те, що такий не буде мати місце після остаточного програшу справи однією із сторін.

Отже, можливий позов громадян, звернений до приватного нотаріуса, можна переорієнтувати до Мін'юсту, який розробив та затвердив Наказом від 3 березня 2004 р. №20/5 відповідну Інструкцію. Тобто нотаріус згідно зі ст. 7 Закону України "Про нотаріат" має керуватися у своїй діяльності наказами Міністра юстиції України, а невідповідність Наказу вимогам законодавства покладає відповідальність на ту особу або орган, які його видали. Тому, якщо нотаріус діяв відповідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом від З березня 2004 р. № 20/5, то позов має звертатися до Міністерства юстиції України, яке видало Наказ про затвердження цієї Інструкції, а не до приватного нотаріуса.

Важко повірити, що сторона погодиться з тим, що відповідача у справі, з якого реально можна стягнути кошти, суд замінив на іншого суб'єкта. Крім того, шановні нотаріуси (очевидне й неймовірне!) що суд зробить таку пропозицію, тому орієнтуйтесь на те, що захист Ваших прав та інтересів - це Ваша особиста справа.

Запропонуємо декілька можливих виходів з цієї ситуації:

Ви як сторона у справі користуєтесь правами, встановленими у ст. 27 ЦПК, зокрема: "...подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб...". Отже, Ви вправі заперечувати про притягнення Вас як відповідача у справі, тоді суд має вирішувати разом із позивачем питання про заміну неналежного відповідача, якщо нотаріуса буде зазначено у позовній заяві. Зокрема, згідно зі ст. 33 ЦПК суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї

особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. Отож Ви маєте ініціювати розгляд судом питання про притягнення замість Вас або хоча б поряд з Вами представника Мін'юсту, оскільки Ви діяли відповідно до чинної Інструкції.

Тому Вам вигідне притягнення поряд з Вами як співвідповідача представника Мін'юсту, оскільки він має доводити те, що Ви діяли відповідно до вимог законодавства і чинної юридично значимої "Практики". Отже, Ваші інтереси збігаються з інтересами Мін'юсту, тому, захищаючи свої інтереси, представники Мін'юсту захищатимуть і Вас.

2. Інший варіант, якщо Вам не вдасться досягти притягнення Мін'юсту як співвідповідача. Коли Ви остаточно програєте справу, то Вам можна звертатися з позовом до Мін'юсту за відшкодуванням зазнаних витрат. Зрозуміло, що:

-   переважна більшість нотаріусів краще втратить кошти, ніж стане судитися з тим органом, який перевіряє їх діяльність, оскільки бояться прискіпливого аналізу їх діяльності. Зокрема, ми пропонували нотаріусам, які не задоволені результатами перевірки їх діяльності управліннями юстиції, передати відповідні матеріали до Центру, але таких матеріалів від жодного нотаріуса ми до останнього часу не отримали;

-   великий матеріальний позов до нотаріуса та одночасне притягнення його до дисциплінарної відповідальності поряд з цивільною може спонукати Вас до кардинального перегляду Вашої правової позиції, тому саме такі справи зумовлюють істотні зміни щодо нотаріусів до захисту власних прав. Нотаріуси можуть "прокинутися разом" тоді, коли виникне реальна загроза втрати доходу від професійної діяльності, або поодинці чи певними групами занепокоєних нотаріусів, якщо наслідки діяльності хоча б одного нотаріуса зумовлять істотні негативні для нього особисті результати. В останньому випадку далекоглядні нотаріуси передбачатимуть власні проблеми навіть у тому випадку, коли їх особисто ще не накрила "хвиля" позову. Зокрема, саме хвилювання за власне майбутнє спонукало звернення нотаріусів до Центру за порадою;

-   звернення до Мін'юсту з відповідним позовом, який надійде слідом за позовом до Вас, змусить представників цього державного органу більш виважено та ґрунтовно ставитися до складання інструкцій для нотаріусів, що загалом позитивно відобразиться на діяльності всіх нотаріусів.

Тому Центр пропонує шляхи негайного виходу з тієї кризи, в якій опинилися добрі нотаріуси. Ми рекомендуємо приватним нотаріусам припинити посвідчення договорів довічного утримання та перейти на посвідчення спадкових договорів. Посвідчення цих договорів передбачено у ЦК і не існує відповідних обмежень у Законі України "Про нотаріат" щодо неможливості приватних нотаріусів посвідчувати цей вид договорів. Зрозуміло, що така пропозиція стосується майбутнього, а не минулого.

Зокрема, Центром готується у терміновому порядку нова брошура, присвячена спадковому договору, який є альтернативним варіантом договору довічного утримання. Ми частково описали цей вид договору у журналі "Юриспруденція: Теорія і практика" (2006. - №1 (15), але не змогли підготувати обґрунтовану статтю про комплексне вирішення проблеми

взагалі, тому продовжимо публікування прикладів (проектів) спадкового договору.

Порівняння договору довічного утримання та спадкового договору

Загальні положення договору довічного утримання і спадкового договору у Цивільному кодексі України розкрито таким чином:

Стаття744.Поняття договору довічного утримання(догляду)

1. За договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом довічно.

Стаття 1302.Поняття спадкового договору

1. За спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

Як бачимо, загальними рисами цих договорів є такі аспекти: