1.1 Поняття "адміністративної процедури" та її характеристика у співвідношенні з поняттям "адміністративний процес"

Адже юрисдикційний процес,  провадженнями якого є  провадження у справах про адміністративні правопорушення, провадження з розгляду скарг на дії чи бездіяльність посадових осіб органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, дисциплінарні провадження щодо державних службовців, передбачає, за певних обставин, наявність такого суб`єкта, як суд. На противагу юрисдикційному, позитивний процес виключає подібну присутність суду у реалізації проваджень, суб`єктами яких виступають адміністративні органи. Відповідно й поєднання юрисдикційного та позитивного процесу в одному понятті є неправильним.

2) предмет регулювання нещодавно прийнятого Кодексу адміністративного судочинства України зазначає у ст.1, що цей нормативно - правовий акт встановлює повноваження та компетенцію адміністративного суду, порядок звернення до адміністративного суду і порядок адміністративного судочинства,  таким чином,   існуючий підхід до широкого визначення поняття "адміністративний процес" є неузгодженими у методологічному аспекті. Адже загальне поняття застосовується до визначення окремого явища, а саме судового розгляду адміністративно - правових спорів.

3)      юрисдикційний та позитивний процес, тобто судове вирішення адміністративних спорів і розгляд органами виконавчої влади індивідуальних адміністративних справ мають різну мету, завдання, склад та статус учасників, принципи тощо.

Для прикладу, статус виконавчого органу влади у розгляді адміністративних справ, з якою звернувся громадянин у неюрисдикційному та юрисдикційному процесі, - відмінний, тобто  в адміністративній процедурі він виступає "лідером" провадження, скеровує розгляд справи, виносить необхідне рішення тощо, а в суді виступає рівною стороною.

При здійсненні судового провадження справи застосовуються певні принципи, які не характерні для адміністративної процедури. Одним з них є принцип змагальності сторін судового процесу під час розгляду та вирішення справ у адміністративних судах, який характерний виключно для юрисдикційного процесу. Принцип ефективності адміністративної процедури, що означає використання найпростіших та найефективніших засобів для розгляду та вирішення справи [25 ], в такому розумінні характерний для позитивного процесу, адже суд перевіряє справу на відповідність законності, а не вирішує її, тобто він не може підмінити адміністративний орган.

Рішення адміністративного органу може бути оскаржене як у суді, так і у вищого у порядку підлеглості адміністративному органі відносно того, який прийняв адміністративний акт. Судове рішення оскаржується лише в апеляційній або касаційній судовій інстанції.

Склад учасників юрисдикційного процесу у багатьох випадках передбачає наявність такого суб`єкта відносин, як суд, що для позитивного процесу не характерне.

4)  розуміння "процесу" в класичних галузях права, тобто в кримінальному та цивільному процесі, характеризується такими ознаками, як наявність спору між сторонами та вирішення його судом. Широке визначення адміністративного процесу суперечить такому розумінню, що є неприпустимим, зважаючи на системність та узгодженість правової науки, а також однозначність розуміння загальних понять.

Слід зазначити і те, що деякі науковці співвідносять поняття "процес" і "процедура" як рід і вид, тобто наділяють їх родо-видовими ознаками та родо-видовою субординацією. На думку автора, така позиція, загального і часткового, є невиправданою, виходячи із закону логіки оберненого співвідношення, а саме: ознаки виду включаються до більш широкого поняття роду і повністю ним покриваються; ідучи у зворотному напрямку, від роду до виду, відповідно до зазначеного закону, зміст роду відображається у змісті кожного виду, виділених за одним критерієм.

Таким чином, характеристика процесу і процедури, які хоч і мають фактично однакове значення й етимологічно споріднені (лише перший термін походить від латинського слова, а другий - від  французького, який у свою чергу також базується на латинському терміні [26, c. 292]), через накладання даної абстракції є неправильною.

5) справи адміністративно - процедурної діяльності мають безспірний характер, тобто у них відсутній спір, на противагу адміністративно - юрисдикційному процесові , у якому така ознака існує;

6) при вирішенні справ адміністративної юрисдикції можливий результат, що полягає у застосуванні заходів примусу, тобто винні притягаються до адміністративної відповідальності, на яких накладаються відповідні стягнення. Така ситуація не є характерною для адміністративних процедур, через які вирішуються інші цілі управлінської діяльності;

7) правова оцінка поведінки учасників управлінських відносин є обов`язковою в адміністративно - юрисдикційній діяльності, щодо адміністративно - процедурної - вона може і не здійснюватись, якщо цього не вимагає порядок виконання процедури, наприклад, підготовка управлінських рішень.

 Цікавою з приводу розмежування адміністративно - процедурної є також  думка О.Кузьменка, який вважає, що "у процедурі відсутня головна детермінанта процесу - подовженість у часовому вимірі, тобто процес наділяється такими ознаками, як динаміка, безперервний рух, що виражається в послідовних переходах від одного до іншого стану, а процедура визначається як дискретність такого руху"[27, с.29].

Існують інші аргументи для розгляду адміністративного процесу у вузькому розумінні. На думку П.Г. Перепелюка, необхідно користуватися категоріями "управлінський адміністративний процес", або "адміністративний процес" як еквівалент "управлінському процесу", і "адміністративне судочинство"[28, с.39]. Основним обґрунтуванням такої точки зору є розуміння того, що розгляд адміністративної справи набуває процесуальної форми лише тоді, коли він не зводиться тільки до стадії вирішення справи, а охоплює також дії щодо контролю за збиранням доказового матеріалу в справі, формування юридичних позицій сторін та інше [28, с. 40 - 44].

         Зважаючи на вищевикладене, доцільно виділити, як вказує Ю.М. Козлов, два  варіанти  адміністративно-процесуальної діяльності: адміністративно-процедурну та адміністративно-юрисдикційну [29, c. 305], іншими словами, розкриття адміністративного процесу у вузькому визначенні відповідає сучасному стану адміністративної науки та європейським тенденціям розвитку. Наприклад, у Німеччині зміст поняття "адміністративний процес" включає лише судове провадження, тобто порядок вирішення адміністративно - правових спорів у суді, а поняття "адміністративної процедури" охоплює діяльність органів виконавчої влади щодо розгляду і розв`язання індивідуальних справ [5, с.198].

         Таким чином, визначившись із місцем адміністративної процедури в адміністративно - процесуальній діяльності, необхідно з´ясувати її зміст, тобто сформулювати поняття.

       Проект Адміністративно-процедурного кодексу наводить таку дефініцію адміністративної процедури, під якою слід розуміти визначений законодавством порядок провадження в індивідуальних адміністративних справах.

  Відразу, для повного розуміння фабули дискусійного поняття, доцільно навести визначення індивідуальної адміністративної справи, під якою проект Адміністративно-процедурного кодексу України розуміє справу, що стосується конкретної фізичної або юридичної особи, яка розглядається органом виконавчої влади або місцевого самоврядування, їх посадовими особами та вирішується шляхом прийняття індивідуального адміністративного акта.

У випадку асоціації поняття "адміністративної процедури" і при подібному змістовному наповненні, використовуючи пропозицію Ю.М. Козлова, про поділ адміністративно-процесуальної діяльності на адміністративно-процедурну та адміністративно-юрисдикційну, виникає її неузгодженість з категорією "позитивного процесу", адже, як зазначає Тищенко М.М., до проваджень даного процесу відносять:

  • з підготовки й ухвалення нормативно- правових актів;
  • з підготовки й ухвалення індивідуальних правових актів;
  • з укладення адміністративних договорів;
  • реєстраційне та дозвільне;
  • з реалізації контрольно - наглядових повноважень;
  • з розгляду пропозицій та заяв громадян;
  • установче;
  • з діловодства тощо.

Таким чином, для таких проваджень, як з підготовки й ухвалення нормативно-правових актів; з діловодства; для установчого провадження, не є характерною ознака "індивідуальності" адміністративної справи, тобто до суб'єктивного складу даних проваджень не відносяться фізичні та юридичні особи, адже відносини щодо реалізації цих процедур мають внутрішньоорганізаційну властивість, тобто здійснюються безпосередньо в управлінській системі. Тому співвідношення адміністративної процедури, при такому її змістовному наповненні, та позитивного процесу є неправильним.

Вихід з цієї ситуації має два напрямки:

  1. для характеристики проваджень, у яких відсутня властивість "індивідуальності", необхідно використовувати  інше поняття, яке розведе провадження позитивного процесу, за цією ознакою, за різними категоріями. Подібним поняттям може бути, наприклад, організаційно-управлінський або управлінський процес, хоча етимологія слова "управляти" походить від латинського "administrare", тобто адміністративний, тому використання цього терміну має певні філологічні неузгодженості з поняттям "адміністративний процес".
  2. необхідно змінити формулювання адміністративної процедури, мається на увазі її зміст, який включатиме одночасно всі провадження позитивного процесу.

Аналогічним прикладом є адміністративно-процедурне законодавство Киргизької республіки, безпосередньо Закон Киргизії "Про адміністративну процедуру", який під адміністративною процедурою розуміє: "установленные регламентные нормы, определяющие основания, условия, последовательность и порядок рассмотрения и разрешения административных дел, которые включают в себя: 
- порядок принятия и исполнения административными органами решений по осуществлению административных функций и полномочий;

- порядок    организации   работы     административных      органов;

- порядок административного рассмотрения обращений граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц по реализации или защите их прав и интересов"[30]. 
       Таким чином, дуалізм цієї проблеми полягає у виборів одного із запропонованих варіантів (використання нового терміна або інше змістове наповнення існуючого поняття) для вирішення даної справи.

На переконання автора, перша позиція є більш обґрунтованою, адже дозволяє: по-перше, внести ясність та чіткість у науково-теоретичну практику; по-друге, усуває майбутні дискусії щодо невизначеності у формулюванні понять; по-третє, створює необхідні передумови для ефективної діяльності органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, що також підтримує Ю.А. Тихомиров, зазначаючи, що доцільно користуватися такими поняттями: "Первая группа - "управленческий процесс", "коллизионное право". Здесь преобладают позитивно-процессуальные нормы, о чем писалось выше близким является различение в рамках административного процесса административно-распорядительного и охранительного процесса. Вторая группа - "административный процесс", "административно-процессуальное законодательство", "административно-процессуальные нормы", "административное правонарушение", "административная ответственность", "административное судопроизводство", "органы административной юстиции". Здесь возможны досудебные и судебные процедуры, в частности порядок разрешения разногласий в системе органов исполнительной власти" [31, с. 447].