Перед тим як перейти до визначення поняття та характеристики спадкового договору, доцільно хоча б коротко торкнутися загальних властивостей категорії цивільного договору різновидом яких є спадковий договір.

Незважаючи на те значення, яке має договір в цивільному обігу, ні Цивільний кодекс УРСР 1963 р., ні ЦК України 2003 р. не дають визначення та спеціальної характеристики цієї категорії. Законодавець лише обмежився вказівкою на деякі характерні ознаки договору. Так, ст. 626 ЦК 2003 р. визначає договір як домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.

Проте, слід враховувати, що договір може розглядатися як багатозначне явище: як підстава виникнення правовідношення; як саме правовідношення, що виникло з цієї підстави; і, нарешті, як форма, яку відповідне правовідношення приймає.[76]

При цьому найбільш важливим значенням терміну "договір" є якраз розуміння його як підстави виникнення правовідношення (цивільних прав і обов'язків). Саме такий підхід дозволяє визначити сутність, значення і характерні риси договору. Тому, найбільш вдалим здається визначення договору як домовленості двох або кількох суб'єктів цивільного права, спрямованої на встановлення, зміну, припинення тощо цивільних правовідносин.

Звідси слідує, що характерними рисами договору як юридичного факту є те, що в ньому виражається взаємна, співпадаюча воля сторін, а також те, що він є узгодженими діями суб'єктів, спрямованими на досягнення певних цивільно-правових наслідків: встановлення, зміну, припинення цивільних правовідносин.

За своєю правовою природою будь-який цивільно-правовий договір є правочином[77]. Категорії "правочин" і "договір" співвідносяться між собою як загальне і окреме: кожний договір є правочином, але не кожний правочин є договором. Договорами є лише дво- чи багатосторонні правочини, тоді як правочином можуть бути також і дії однієї особи, спрямовані на встановлення, зміну, припинення тощо цивільних прав і обов'язків (односторонні правочини). Отже, на договори поширюються загальні положення щодо правочинів, встановлені главою 16 ЦК України[78].

Слід зазначити, що поняття "договір" використовується також в інших галузях законодавства (наприклад, трудовий договір, адміністративний договір тощо). Проте, там договір виступає як  категорія відповідної галузі права з відповідними особливостями визначення та правового регулювання.

До деяких з таких договірних відносин цивільно-правові норми можуть застосовуватися за умови, що це прямо передбачено законодавством. 

Сутність, а також значення цивільно-правового договору найбільш яскраво виявляються в функціях, що ним виконуються.

До функцій цивільно-правового договору належать: регулятивна, ініціативна, програмно-координаційна, інформаційна, гарантійна, захисна.

Регулятивна функція договору зумовлена зростанням його значення як джерела (форми) регулювання цивільних відносин. Вона означає, що договір розцінюється як форма цивільного законодавства. Він може встановлювати права й обов'язки не лише для учасників конкретних відносин, але й для інших осіб, котрі вступають у стосунки з учасниками цього договору.

Ініціативна функція договору полягає в тому, що він є актом вияву ініціативи і реалізації диспозитивності сторін.

Програмно-координаційна функція означає, що договір є своєрідною програмою поведінки його учасників і засобом координації цієї поведінки.

Інформаційна функція виявляється в тому, що договір містить певну інформацію про права і обов'язки сторін.

Гарантійна функція зводиться до залучення з метою стимулювання належного виконання договору системи забезпечувальних засобів, які також отримують договірну форму.

Захисна функція полягає в застосуванні механізму захисту порушених прав шляхом примусу до виконання зобов'язання в натурі, відшкодування збитків тощо[79].

Називають також й інші функції договору. Наприклад, відмічається роль договору як засобу, що дисциплінує цивільний обіг. При цьому підкреслюється, що договірна дисципліна, тобто найсуворіше виконання договірних зобов'язань, є найважливішим елементом правового механізму, що покликаний забезпечити стабільність ринкової економіки, захист законних прав і інтересів учасників торгового обігу та інших цивільно-правових відносин.

Однією із засад договірних зобов'язань, як і засад приватного права взагалі, є свобода договору, яка виступає неодмінною ознакою, передумовою і умовою існування ринкової економіки.

Ст. 627 ЦК визначає свободу договору таким чином: "Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості".

Звідси слідує, що свобода договору означає:

1) неприпустимість примусу вступу у договірні відносини. Учасники цивільного обороту мають право вільно, виходячи з власних інтересів, вирішувати, вступати їм у договірні відносини чи не вступати. Як виняток з загального правила, обов'язок вступу у договірні відносини може бути прямо встановлений актом цивільного законодавства (публічний договорів - ст. 633 ЦК) або передбачений угодою сторін (ст. 635 ЦК);

2) можливість вільного вибору майбутнього контрагента. Винятки з цього правила можуть встановлюватися лише законом. Наприклад, підприємець за публічним договором приймає на себе обов'язок продати майно, надати послуги тощо, кожному, хто до нього звернеться (ст. 633 ЦК);

3) можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані, "безіменні" або ж "непойменовані" договори).

4) можливість учасників договору вільно визначати його зміст[80].

Разом з тим, принцип свободи договору[81] логічно доповнюється вимогою обов'язковості його виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). Такий принцип має тисячолітню історію, спираючись у його сучасному вигляді на сентенцію римського приватного права "Pacta sunt servanda". Такий підхід пояснюється тим, що сторони договору, вільно прийнявши на себе певні права та обов'язки, після цього перетворюються на учасників зобов'язання, а відтак перебувають у становищі "юридичної пов'язаності" своїм же рішенням про укладення договору на певних умовах[82].

Ґрунтуючись на зазначених загальних положеннях стосовно визначення та характерних рис договору в сучасному цивільному праві, тепер можемо проаналізувати поняття та властивості спадкового договору за новим Цивільним кодексом України.

Стаття 1302 ЦК України дає поняття спадкового договору шляхом описання тих дій та правових наслідків, які може вимагати відчужувач               (і зобов'язаний виконати набувач), а також тих правових наслідків, яких прагне досягти набувач за цим договором.

Відповідно до обраного законодавцем підходу ст. 1302 Цивільного кодексу встановлює, що за спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

На перший погляд, може здатися, що предметом спадкового договору слід вважати те майно, яке переходить у власність набувача після смерті відчужувача[83].

Аналізуючи це питання, В. В. Васильченко зазначає, що "істотною умовою спадкового договору, насамперед, є його предмет, яким згідно з диспозицією зазначеної статті є майно відчужувача. Відповідно до ст. 190 нового ЦК таким майном може бути окрема річ або сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Внаслідок цього, спадковим договором, може встановлюватися лише речове право, а саме виключно право власності набувача.

Виходячи з наведеного, слід констатувати, що не можуть бути предметом цього договору особисті немайнові права, речові права на чуже майно (емфітевзис, суперфіцій, сервітути) тощо. Даний аспект є однією з істотних підстав для твердження, що відносини зі спадкового договору, незважаючи на його задекларовану назву, не є за своєю юридичною сутністю спадковими"[84].

Ми спеціально дослівно відтворили тут висловлювання стосовно визначення предмету спадкового договору, оскільки воно, з одного боку, відображає спрощене розуміння самого поняття цієї категорії, а, з іншого, - свідчить про те, що таке спрощене трактування спадкового договору не відображає його поняття і сутності.

Адже у цьому випадку поза межами визначення спадкового договору опиняються передбачені ст. 1305 ЦК України обов'язки набувача, котрі він зобов'язаний виконати на  вимогу відчужувача, що також є істотною умовою такого договору. Причому значення виконання цих вимог підкреслюється правилом, встановленим ст. 1308 ЦК України, згідно якому у випадку невиконання обов'язків набувачем спадковий договір може бути розірвано за рішенням суду на користь відчужувача.

Природно, виникає питання, яким є правове значення таких вимог відчужувача та відповідних обо'язків набувача: чи входять вони до предмету спадкового  договору, чи є лише своєрідною компенсацією відчужувачу за те, що він передає майно у власність набувача (як це має, наприклад. місце при сплаті покупної ціни покупцем продавцеві у договорі купівлі-продажу)?

Почнемо розгляд цього питання з пошуку відповіді на другу його частину.

На нашу думку, виконання набувачем дій на вимогу відчужувача не можна вважати компенсацією за придбання права власності на майно відчужувача.

На користь такого висновку свідчить те, що, по-перше, обсяг дій, котрі має виконати набувач на вимогу відчужувача, може бути неадекватним вартості майна, яке він отримає у власність, а, по-друге, може й взагалі не мати грошової оцінки (наприклад, при покладені обов'язку раз на рік відвідувати місце поховання відчужувача). Крім того, не виключена така ситуація, коли відчужувач встановлює обов'язок для набувача, який має бути виконаним після відкриття спадщини, проте право власності на його майно виникає не з моменту виконання набувачем дій, а з моменту смерті відчужувача - власника майна. У цьому випадку еквівалентну винагороду за передачу права власності на майно відчужувача не отримує ні відчужувач, який помер до виконання набувачем дій, ні його спадкоємці, котрі могли б стати, але не стали власниками майна, що перейшло до набувача (ст. 1305 ЦК України).

Викладене, як здається, не дозволяє вважати покладення на набувача обов'язків виконати певну дії або дії, компенсацією за виникнення у набувача права власності на майно відчужувача.

Отже залишається припустити, що обов'язки виконати дії, які покладаються на набувача за спадковим договором, також входять до предмету такого договору.

Слід звернути увагу на те, що, відчуваючи недоліки запропонованої ним характеристики предмету спадкового договору як такого, що стосується виключно майна відчужувача, В. В. Васильченко спробував запровадити поняття "юридичний об'єкт спадкового договору".