Саме на цю обставину, як вбачається, звертає увагу І. Е. Зве- чаровський, коли пов'язує зміст кримінально-правового заохочення зі стадією розвитку кримінального правовідношення. "У зв'язку з цим, - зазначає автор, - уявляється доцільним виходити з умовного розподілу кримінально-правового обтяження на реальне і потенційне: якщо з моменту вчинення злочину йдеться про можливе (потенційне) перетерпіння кримінально-правового обтяження, то після засудження особи - кримінально-правове обтяження у відповідних випадках становиться реальністю" [7, с. 48]. Розвиваючи зазначену тезу, Ю. В. Баулін цілком виправданою пропонує поділяти кримінальну відповідальність на реальну і потенційну. Слід погодитися з висновком, що звільнення від покарання - це відмова держави у випадках, передбачених законом, від реальної кримінальної відповідальності, тобто від призначення особі, винній у вчиненні злочину, покарання або його відбування чи подальшого відбування. Це означає, що розмежування між звільненням від кримінальної відповідальності та від покарання полягає в тому, що в першому випадку держава відмовляється в межах повноважень, установлених законом, від реалізації потенційної відповідальності, а в другому випадку - від реальної кримінальної відповідальності [8, с. 60].

Заохочувальне кримінально-правове відношення, що виникає на підставі юридичного факту добровільної відмови, має своїм соціальним завданням зміну, трансформування т. з. основного "правовідношення негативної відповідальності у площину позитивної кримінальної відповідальності". Для виникнення основного кримінального правовідношення достатньо вчинення готування чи замаху на злочин. З моменту вчинення суспільно-небезпечних і протиправних дій, що утворюють склад незакінченого злочину, між державою і особою, що вчиняє незакінчений злочин, виникає негативне правовідношення, змістом якого є обов'язок особи зазнати певних, визначених у санкції статті Особливої частини КК, обмежень особистих, майнових та інших прав і свобод, і право держави застосувати до особи, винній у вчинення готуванні чи замаху на злочин, передбачене кримінально-правове обтяження.

Проте держава повинна з'ясувати, чи міститься в попередніх діях особи склад іншого злочину. Тому, на нашу думку, при добровільній відмові деякий час паралельно існують обидва кримінально-правових відношення: перше - з приводу притягнення до кримінальної відповідальності на підставах наявності чи відсутності у фактично вчиненому діяння складу іншого злочину; друге - з приводу звільнення від кримінальної відповідальності на підставах добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Інше вирішення питання ставило б під сумнів правомірність застосування кримінально-правового обтяження за умов повного виконання особою позитивної, соціально-корисної поведінки у вигляді добровільної відмови.

За певних соціально-корисних дій із боку одного з суб'єктів кримінально-правового відношення, а саме - особи, яка вчиняє готування чи замах на злочин, зміст основного кримінально- правового відношення може бути змінений. Незмінними залишаються об'єкт, з приводу якого виникає попереднє правовідно- шення - кримінальна відповідальність, та суб'єкти правовідно- шення, особа, яка вчинила готування чи замах на злочин та держава, що представлена спеціально уповноваженими органами реалізовувати кримінальну відповідальність - судами. Проте кардинальних змін зазнають повноваження держави щодо реалізації кримінальної відповідальності та правовий статус особи, яка вчиняє готування чи замах на злочин.

Позитивна кримінальна відповідальність виникає на підставі нового юридичного факту - добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Реалізується вона у рамках вторинних, похідних кримінально-правових відносинах. Вторинність зазначених правовідносин визначається тим, що виникнення нового юридичного факту не припиняє існуюче між особою і державою право- відношення, не змінює об'єктного і суб'єктного складу, проте трансформує його зміст на протилежний: замість реалізації кримінально-правового обтяження у вигляді певних, визначених у санкції статті Особливої частини КК, обмежень особистих, майнових та інших прав і свобод, держава отримує повноваження звільнити особу від зазначених обтяжень кримінально-правового характеру.

Зазнає змін й правовий статус особи, яка за своєю волею остаточно припинила готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. До нього додається право вимагати від іншого повноважного суб'єкта звільнення від кримінальної відповідальності, якщо фактично вчинене нею попереднє діяння не містить складу іншого злочину.

У правовій літературі склалося неоднозначне ставлення до зазначеної умови звільнення при добровільній відмові. Висловлюється точка зору, що ця вказівка є "непослідовною, лукавою" та такою, що суттєво знижує заохочувальний вплив припису про добровільну відмову від доведення злочину до кінця. З такою думкою можна погодитися тільки частково. Заохочувальні кримінально-правові норми повинні мати значний стимулювальний вплив на свідомість та волю особи, щоб спонукати її на вчинення суспільно-корисних, схвальних з точки зору суспільства вчинків. Соціальна цінність добровільної відмови передусім полягає у відверненні шкоди тим чи іншим суспільним відносинам. Головним завданням добровільної відмови є постановка перед злочинцем соціального вибору між продовження злочинної діяльності і, відповідно, застосуванням покарання, або самостійної, на основі вільного волевиявлення, відмови від завдання шкоди існуючим суспільним відносинам і звільненням його від кримінальної відповідальності. Природно, що суспільство повинно зробити максимум з того, що дозволяло б особі реалізувати можливість відвернення злочинних наслідків. Ще Россі у свій час зазначав, що мудре кримінальне законодавство повинно прагнути до того, щоб своїми постановами не збільшувати прагнення до вчинення злочинів та посилювати мотиви до невчинення останніх, а відповідно, утворювати спонукання злочинцю до відмови із злочинного шляху [11, с. 138]. Тому, на наш погляд, нелогічною і незрозумілою для пересічного громадянина є кримінальна відповідальність за діяння, що попередньо вчинені до добровільної відмови. Особливо це стосується злочинів, які за своєю суспільної небезпечністю значно менші, ніж злочин від доведення якого до кінця відмовилася особа та коли, "злочин-супутник" виступає етапом, способом чи засобом вчинення "основного" злочину.

Майже хрестоматійним є приклад про невідворотність кримінальної відповідальності та покарання особи, яка добровільно відмовилася від доведення до кінця умисного вбивства, але для здійснення останнього незаконного виготовила зброю. Співставлення соціальної цінності об'єктів кримінально-правової охорони - життя людини (ст. 115 КК) та громадської безпеки (ст. 263 КК) - свідчить про безумовну та виключну перевагу першого із вказаних. Тому вважається, що необхідно уточнити редакцію ч. 2 ст. 17 КК наступним чином: ".якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого, більш тяжкого, злочину". У зв'язку з зазначеним, не зовсім виваженою є позиція А. О. Пінаєва, що поняття "складу іншого злочину" не повинно тлумачитись як вчинення різнорідного посягання по відношенню до того, від виконання якого особа відмовилася... , "іншим" тут може бути і однорідний, і навіть, тотожній злочин [13, с. 227-228]. Чинне кримінальне законодавство, як і раніше діюче, не передбачає будь-яких обмежень щодо поняття "складу іншого злочину", тому із відомою специфікою добровільної відмови при т. з. тривалих і подовжених злочинах, "іншим" може бути тотожній, однорідний і різнорідний злочин.

Загалом умовою звільнення цю обставину назвати не можна. Умови звільнення від кримінальної відповідальності, як правило, пов'язуються з обставинами, що звернені до майбутньої поведінки особи після звільнення від кримінальної відповідальності [14, с. 48]. Отже, суспільно-небезпечні дії у вигляді готування до злочину чи замаху на його вчинення, що не містять складу іншого злочину, повинні визнаватися передумовою добровільної відмови від доведення злочину до кінця.

Фактична підстава добровільної відмови від доведення злочину до кінця формується із сукупності об'єктивних і суб'єктивних ознак, що утворюють склад правомірної поведінки, що заохочується у кримінальному праві. Об'єктний і суб'єктний склад добровільної відмови вже були окреслені, тому зосередимось на сус- пільнокорисних діях, їх наслідках та суб'єктивному ставленні особи до добровільної відмови від доведення злочину до кінця.

Суспільнокорисним діянням при добровільній відмові є припинення суспільнонебезпечних готування до злочину або замаху на злочин. Як правило, об'єктивною формою припинення є бездіяльність, зовні пасивне відношення до готування або замаху на злочин. А. А. Тер-Акопов надає припиненню вирішальне значення і вважає, що саме з цим поняттям якраз і пов'язане юридичне поняття добровільної відмови [5, с. 19]. На нашу думку, юридичне значення припинення дійсно важливе, але його не варто абсолютизувати. Активна чи пасивна поведінка особи при добровільній відмові залежить від ряду факторів, серед яких: стадія вчинення злочину, форма злочинного діяння та ін. Так, зазначається, що у випадку припинення замаху на злочин відмова маже виражатися в активній поведінці особи. Це стосується добровільної відмови при закінченому замаху на злочин у випадках, коли особа ще має контроль над розвитком причинного зв'язку між вчиненим нею діянням (дією чи бездіяльністю) і очікуваними через певний проміжок часу шкідливими наслідками. Для того щоб уникнути цих наслідків, не допустити їх настання, особа повинна діяти активно, втрутитися в розвиток причинного зв'язку і попередити настання шкідливих наслідків [8, с. 101].

Ознаками суспільно-корисного діяння при добровільній відмові, зазвичай, вказують добровільність, остаточність та усвідомлення можливості доведення злочину до кінця. Так, В. П. Тихий у зазначеній якості визначає: "а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; б) відмова від злочину з волі самої особи; в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця" [14, с. 21]. Проте в літературі немає єдності щодо змісту зазначених ознак; іноді в поглядах авторів ознаки поглинають одна одну чи розглядаються як зміст іншої ознаки. Так, Ю. В. Гродецький відносить усвідомлення можливості доведення злочину до кінця до змістовної частини добровільності [15, с. 6].

Не ставлячи зараз мету розкриття всіх ознак добровільної відмови як різновиду заохочувальних норм, відмітимо лише, що добровільність більш ніж інші ознаки розкриває фактичний зміст цієї соціально-корисної поведінки в кримінальному праві. У кримінальному законі цю ознаку відбиває вказівка на "...припинення за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин". Отже, "своя воля" є тим важелем, за виразним порівнянням Дж. Флетчера, який примушує тіло здійснювати вчинки. "Поняття добровільності, - зазначає автор, - надає ключа як у розумінні концепції винуватості у вчиненні злочину, так і в застосуванні концепції відмови від злочину" [16, с. 440]. Добровільною є відмова здійснена з власної волі, за наявності вибору того чи іншого варіанту поведінки, коли особа свідомо без примусу з боку інших осіб і не у зв'язку з наявними перешкодами припиняє готування до злочину або замах на злочин.

Як справедливо вказує Н. Н. Ярмиш, воля є необхідною умовою активності особистості. Вона проявляється в реалізації прийнятого рішення, у спроможності управляти собою і своїми психічними функціями [17, с. 13]. Тому вільний вибір суспільно- корисного варіанту поведінки в припиненні початого злочину надає законодавцю підстави заохотити особу шляхом звільнення від кримінально-правового обтяження.