Держава всіма доступними їй правовими засобами прагне вплинути на особу з метою відмовитися від вчинення злочину. В арсеналі таких заходів центральне місце належить добровільній відмові від доведення злочину до кінця. Ч. 1 ст. 17 Кримінального кодексу України (далі - КК) визначила, що добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Стимулювання соціальносхвальної, позитивної поведінки у вигляді добровільної відмови здійснюється шляхом обіцянки держави не притягувати особу до кримінальної відповідальності за початий злочин у разі остаточного припинення особою за своєю волею доведення цього злочину до кінця.

Добровільна відмова ґрунтовно досліджувалась різними поколіннями криміналістів. Так, із фахівців, котрі закладали підвалини вчення про добровільну відмову, необхідно назвати О. І. Г оре- гляда (1815 р.), А. Ф. Кістяківського (1875 р.), М. О. Неклюдова (1875 р.), М. С. Таганцева (1860 р.), О. В. Лохвицького (1891 р.), Л. Є. Владимирова (1889 р.) та ін. У подальшому добровільна відмова, як правило, аналізувалась у зв'язку зі стадіями вчинення злочину. Саме з цих позицій її досліджували М. Д. Дурманов (1955 р.), І. С. Тишкевич (1958 р.), Н. Ф. Кузнєцова (1958 р.), Б. В. Здравомислов (1960 р.), А. А. Піонтковський (1970 р.), В. П. Тихий (1986 р.), А. П. Козлов (2002 р.) та ін. Але вже з'являються й дослідження, спеціально присвячені добровільній відмові Н. В. Ляс- са (1968 р.), В. Д. Іванова (1974, 1988 рр.), К. О. Панька (1972 р.), Д. Є. Дядька (1974 р.), О. Д. Сафронова (1977 р.), А. А. Тер- Акопова (1982 р.), Т. Д. Устинової (1990 р.) та ін. Як різновиду заохочувальних кримінально-правових норм добровільній відмові присвятили праці X. Д. Алікперов (1977 р.), Ю. В. Баулін (2004 р.), Ю. В. Голик (1992 р.), В. О. Єлеонський (1984 р.), І. Є Звечаров- 
ський (1991, 1993 рр.), Р. О. Сабітов (1986 р.), А. І. Тарханов (2002 р.) та ін.

З точки зору інституту заохочувальних норм добровільна відмова відноситься до заохочувальних кримінально-правових норм, що стимулюють позитивну посткримінальну поведінку особи. Загальновідомо, що зазначені норми не є обставинами, що виключають кримінальну відповідальність. Вчинені дії з готування та замаху на злочин не втрачають ознак суспільної небезпечні та протиправності. Про що свідчать кримінально-правові приписи, що визначають підстави кримінальної відповідальності за готування (ст. 14 КК) та замаху на злочин (ст. 15 КК), а також особливості добровільної відмови співучасників (ст. 31 КК). Різниця між добровільною відмовою, готуванням та замахом на злочин полягає в добровільному чи вимушеному припиненні злочину. Проте соціальний зміст та правові наслідки зазначених дій діаметрально протилежні. Правий В. О. Єлеонський, коли зазначає, що у випадку добровільної відмови особа звільняється від кримінальної відповідальності за дії, які самі по собі вже є злочинними. Звільненням від кримінальної відповідальності за такі дії закон заохочує добровільне недоведення злочину до кінця [1, с. 58].

Проте така, точка зору на правову природу добровільної відмови не єдина. Одні автори обстоюють точку зору визнання добровільної відмови як обставини, що виключає кримінальну відповідальність за дії, вчиненні до добровільної відмови [2], другі розглядають добровільну відмову як підставу звільнення від кримінальної відповідальності [3], треті загалом зазначають, що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності [4, с. 63].

Вважається, що та чи інша позиція дослідників щодо юридичної природи ґрунтується на визнанні чи невизнанні ними суспільно-небезпечними та протиправними діяння, що передують добровільній відмові від доведення злочину до кінця.

Прямі підтвердження наявності в попередній добровільній відмові в діях особи складу незакінченого злочину знаходимо в чинному кримінальному законі. Так, у ч. 1 ст. 31 КК вказується: "У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених статею 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець". Сама назва ст. 17 КК передбачає добровільну відмову при незакінченому злочині, яким, згідно з ч. 2 ст. 13 КК, визнається готування до злочину і замах на злочин.

Проте деякі фахівці вважають, що в діях, що вчинені до добровільної відмови, відсутній склад того злочину, від вчинення якого особа відмовилася [5, с. 40; 6, с. 79-80]. На нашу думку, зазначена позиція є досить вразливою. По-перше, як вже зазначалось, добровільна відмова відноситься до позитивної посткримі- нальної поведінки особи, яка найближчою метою має стимулювання попередження, відвернення, нейтралізації злочинних діянь та їх суспільнонебезпечних наслідків. "Реалізація попереджувальної функції кримінального права, - вказує І. Е. Звечаровсь- кий, - у цій ситуації повинна здійснюватися переважно з використанням заохочувального, а не карального механізму..., процес виправлення особи, яка вчинила злочин, повинен починатися саме з моменту вчинення злочину і не "відтягуватися" до застосування спеціальних засобів кримінально-правового впливу, що призначаються за вироком суду і характеризують стадію пенітенціарної поведінки. Недооцінка цієї обставини є однією з причин недостатньої ефективності процесу виправлення злочинця" [7, с. 97-98].

З огляду на зазначене, позитивна, соціальносхвальна поведінка при добровільній відмові на етапі незакінченого злочину, по- перше, зумовлює особливе кримінально-правове положення особи та змінює основне кримінальне правове відношення, що виникає у зв'язку з вчиненням злочину, на заохочувальне правовід- ношення з іншим об'ємом кримінальної відповідальності.

По-друге, наявність у суспільнонебезпечному діянні особи складу того чи іншого злочину не залежить від позитивної посткри- мінальної поведінки особи. Об'єктивно послідовно існують два протилежні види соціальної поведінки, - з одного боку, суспі- льнонебезпечні дії з готування чи замаху на злочин, що за наявності інших ознак формують склад злочину, з другого, суспільно корисні дії з добровільного й остаточного припинення готування чи замаху на цей злочин, що за наявності інших ознак також формують передумови та підстави звільнення особи саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання. Природно, що вони мають протилежний соціальний зміст та правові наслідки.

По-третє, саме існуванням суспільної небезпечності попередніх добровільній відмові діянь є положення про можливість притягнення особи, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, якщо фактично у її діях міститься склад іншого злочину (ч. 2 ст. 17 КК). З цього приводу ґрунтовним є зауважен- ня Ю. В. Бауліна, якби відпадіння суспільної небезпечності особи означало б і відпадіння суспільної небезпечності вчиненого нею до добровільної відмови діяння, це мало б, за загальним правилом, означати виключення кримінальної відповідальності у всіх випадках - у тому числі й у випадках, коли фактично вчинене особою містило склад іншого злочину [8, с. 92].

Отже, доходимо висновку, що попередні добровільні відмови діяння особи є суспільно-небезпечними та протиправними і містять ознаки складу незакінченого злочину.

Наявна суспільна небезпечність готування до злочину і замаху на злочин не може виключатися добровільною відмовою. За образним виразом М. С. Таганцева, "...те що було, не можна зробити таким, що не було". Аналіз використання законодавцем терміна "виключення" свідчить, що він використовується з метою підкреслити соціальнокорисний, позитивний аспект іншого різновиду заохочувальних норм - норм, які стимулюють активну життєву позицію в протидії суспільнонебезпечним посяганням та злочинам. Суспільносхвальна поведінка осіб, яка врегульована розділом VIII Загальної частини КК "Обставини, що виключають злочинність діяння", є формою реалізації позитивної відповідальності в кримінальному законодавстві. Зазначені обставини свідчать про високу суспільну свідомість особи. Вимагають від неї при захисті "охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання" бути вкрай обачливою та не перевищити цих меж. Добровільне використання свого права на необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, крайня необхідність та інше нерідко завдають фізичної та майнової шкоди, ставлять у загрозу завдання шкоди здоров'я, життя. У зв'язку з цим адресатами заохочувальних норм, що стимулюють соціально-правову активність, як правило, є громадяни з високими особистими якостями - почуттям відповідальності, справедливістю, обов'язку. Законодавець особливо підкреслює, що ці суспільно корисні діяння є такими, що "виключають кримінальну відповідальність" (ч. 2 ст. 37 КК), "не визнаються злочинними" (ч. 1 ст. 38 КК), "не є злочинами" (ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 42, ч. 1 ст. 43 КК). Ці заохочувальні норми, на відміну від норм, що заохочують позитивну, пост- кримінальну поведінку, закликані впливати на свідомість та волю суб'єктів таким чином, щоб останні прагнули без побоювання бути притягнутими до кримінальної відповідальності, здійснювати вчинки, пов'язані із завданням шкоди об'єктам кримінально- правової охорони, базуючись при цьому на суб'єктивному праві, юридичному обов'язку або службовому повноваженні, підставою заохочення в даному випадку є специфічний правомірний вчинок [9, с. 90].

З огляду на викладене, ми приєднуємось до ґрунтовного погляду, що добровільна відмова є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності [8, с. 95].

У літературі висловлювалася думка, що більшим ступенем відбиття соціально-правової природи інституту добровільної відмови і кримінально-правового заохочення за не доведення початого злочину до кінця було б закріплення в законодавстві положення про те, що в даному випадку особа звільняється не від кримінальної відповідальності, а від кримінального покарання [1, с. 58-59]. Ця позиція неприйнятна. Чинне кримінальне законодавство чітко розмежовує звільнення від кримінальної відповідальності та звільнення від покарання як різні за змістом. Очевидно, що назва і розміщення розділу IX "Звільнення від кримінальної відповідальності" у зіставленні з розділом XII "Звільнення від покарання та його відбуття" Загальної частини КК вказує на неоднаковість цих правових явищ. Принаймні, звільнення від кримінальної відповідальності законодавець пов'язує з моментом вчинення злочину, звільнення від кримінального покарання та його відбуття з моментом призначення покарання. Принциповим з вказаних позицій є рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України, де визнано: "кримінальна відповідальність передбачає офіційну оцінку відповідними державними органами поведінки особи як злочинної. Це форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду" [10]. Отже, з постановкою обвинувального вироку та набуття ним законної сили законодавець пов'язує розмежування між звільненням від кримінальної відповідальності і звільненням від покарання.