КК 2001 р. уперше виокремив обставини, що виключають злочинність діяння в самостійний розділ VIII Загальної частини. Серед таких обставин значаться: необхідна оборона (ст. 36 КК), затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК), крайня необхідність (ст. 39 КК), фізичний або психічний примус (ст. 40 КК), виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК), діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42), виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК). Порівняно з КК України 1960 р., що передбачав лише необхідну оборону (ст. 15 КК), крайню необхідність (ст. 16 КК) та прирівнював затримання особи, яка вчинила напад до необхідної оборони (ч. 5 ст. 15 КК), їх коло зросло в два рази. Такі вчинки не є суспільнонебезпечними і кримінально забороненими, а навпаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільно корисними [20, с. 281].

Питання обставин, що виключають злочинність діяння, завжди знаходили увагу дослідників кримінального права. Так, на монографічному рівні обставини, що виключають злочинність діяння, досліджували Л. О. Андреєва, П. П. Андрушко, М. І. Бажанов, Ю. В. Баулін, Г. В. Бушуев, І. О. Гельфанд, В. П. Віденко,

С.  І. Дячук, Н. І. Загородников, В. В. Орехов, В. Н. Козак, М. Т. Куц, В. В. Леоненко, Ю. І. Ляпунов, М. М. Паше-Озерський, А. А. Пі- онтковського, І. І. Слуцький, Л. М. Смирнова, І. С. Тишкевич, В. І. Ткаченко, М. І. Якубович та ін. З позицій заохочувальних кримінально-правових приписів зазначені обставини вивчали X. Д. Алікперов, В. М. Баранов, Ю. В. Голік, В. О. Єлеонський,

О.  В. Кайшев, Р. М. Мелтонян, В. О. Навроцький, І. А. Семенов, Г. І. Усатий та ін. Проте в юридичній літературі питання щодо заохочувальної природи обставин, що виключають злочинність діяння, вирішуються неоднаково, а підчас і діаметрально протилежно.

Визначений стан дослідження заохочувальної природи обставин, що виключають злочинність діяння, поставив перед нами проблему дослідити саме заохочувальний вплив зазначених обставин на регулювання правомірних суспільних відносин, що виникають у кримінальному праві.

Обставини, що виключають злочинність діяння, традиційно відносять до заохочувальних кримінально-правових норм, що стимулюють прояви соціально-правової активності особистості, високу громадську відповідальність, почуття обов'язку в боротьбі з правопорушеннями і злочинністю. Якщо визнати, що визначальною ознакою зазначених норм є заохочувальний метод їхнього соціального впливу на свідомість і волю з метою схвалення і стимулювання корисного для особи, суспільства і держави варіанту поведінки, то до кола заохочувальних належить віднести й норми, що стимулюють правомірну поведінку у сфері кримінального права шляхом виключення потенційного кримінально- правового обтяження [1, с. 15].

Питання про віднесення тієї чи іншої обставини, що виключають злочинність діяння, до заохочувальних норм іноді ставлять у залежність від "відношення до справи боротьби із злочинністю". Так, Ю. В. Голік, використовуючи зазначений критерій до заохочувальних відносить норми про необхідну оборону і затримання злочинця, в той же час не вважає кримінально-заохочувальними приписи про крайню необхідність, професійний і господарський ризик, виконання наказу чи розпорядження, які, на його думку, "не заохочують активну життєву позицію громадянина, що вступив у боротьбу із злочинністю" [21, с. 25].

Деякі дослідники взагалі не визнають зазначені обставини заохочувальними нормами. Так, М. І. Загородніков і М. О. Стручков, стверджують, що ці норми не є заохочувальними, оскільки вони нічого не добавляють до об'єму прав громадян, не додають їм ніяких нових благ [22, с. 53]. Прихильники цього погляду

І.  Е. Звечаровський і С. В. Пархоменко вказують, що безпідставно говорити про кримінальне заохочення у випадку, коли правомірна поведінка не тягне за собою позитивних кримінально- правових наслідків порівняно з тим станом, у якому суб'єкт знаходився до здійснення відомих вчинків. Про кримінальне заохочення може йтися лише у випадку, коли в особи виникає обов'язок зазнати кримінально-правового обтяження або ця особа вже відчуває на собі його вплив [23, с. 29].

Остання точка зору здається нам досить вразливою. Витоки зазначеної позиції ґрунтуються на вихідних положеннях, що, з одного боку, стосуються галузевої належності обставин, що виключають злочинність діяння, а з іншого - змісту заохочувального кримінально-правового впливу. Так, ці дослідники визнають, що перераховані діяння входять до кола конституційних обов'язків громадян, а в кримінальному праві лише гарантується реалізація цих обов'язків. Відтак ставиться під сумнів галузева належність обставин, що включають злочинність до кримінально-правової матерії. їм відводиться похідна, вторинна роль розмежування злочинної поведінки від незлочинної.

Не можна погодися з другорядною роллю обставин, що виключають злочинність діяння. На всіх етапах розвитку кримінального законодавства місце і значення обставини, що виключають суспільну небезпечність і злочинність діяння, не зводилася лише до розмежувальної функції. Норми про необхідну оборону, крайню необхідність, затримання особи, яка вчинила злочин, виконують попереджувальну функцію. При необхідній обороні попередження здійснюється "з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання" (ч. 1 ст. 36 КК), при затриманні особи, яка вчинила злочин, це "дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади (ч. 1 ст. 38 КК), при крайній необхідності - "для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави" (ч. 1 ст. 39 КК). Суспільно-корисні дії за цих обставин дозволяють запобігти злочину або суспільнонебезпечному посяганню, відвернути або значно зменшити його суспільнонебезпечні наслідки, поновити порушене право, а відтак, по кінцевому рахунку, забезпечити захист суспільних відносин, що охороняються кримінальним правом.

Теза про те, що "правомірна поведінка не тягне за собою позитивних кримінально-правових наслідків порівняно з тим станом, у якому суб'єкт знаходився до здійснення відомих вчинків" не витримує критики. Здійснення необхідної оборони, крайньої необхідності, затримання злочинця та інших обставин, що виключають злочинність діяння, завжди пов'язані з завданням необхідної і достатньої шкоди правоохоронним інтересам. Правий Ю. В. Баулін, коли зазначає, що обставини, які розглядаються, є вчинками, пов'язаними з дозволеним завданням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони. Вочевидь, що дака поведінка має юридичне значення і, у зв'язку з цим через об'єктивну необхідність підлягають правовій регламентації, в чому зацікавлені як окремі громадяни, так і суспільство, а також держава [9, с. 27]. Правова оцінка зазначеної правомірної поведінки полягають у повному виключені кримінально-правового обтяження. Держава повинна здійснити передбачене кримінальним законом заохочення через уповноважені органи - суди. Заохочення забезпечується визначеною системою гарантій, а саме: право особи вимагати виключення кримінальної відповідальності, скасування всіх постановлених рішень, що защемляють зазначене право, правова відповідальність службових осіб, які не застосували заохочення за наявності підстав та ін.

Правові приписи, що передбачають зазначені обставини, є заохочувальними нормами за предметом і методом правового регулювання. На відміну від охоронних кримінально-правових норм, предметом регулювання яких виступають суспільні відносини, що виникають у зв'язку з вчиненням особою злочину, заохочувальні норми регулюють правомірну кримінально-правову поведінку.

У теорії кримінального права загальновизнаним є розуміння типових (стволових) кримінально-правових відносин, як врегульованих кримінальним законом відносин між державою та особою, що вчинила злочин. Сталим є погляд, що будь-яке правові- дношення має універсальну структуру, яка включає об'єкт (предмет), суб'єктів та зміст у вигляді кореспондуючих прав і обов'язків суб'єктів відношення (деякі вчені в структуру правовідно- шення включають також породжуючий його юридичний факт). Зазначене визначення стосується як основних охоронних правовідносин, так і правовідносин заохочувального типу.

Юридичним фактом, що породжує кримінально-правові відносини охоронного типу, є вчинення злочину. Правий В. Я. Та- цій, який стверджує, що злочин не є предметом регулювання кримінального права, він лише зумовлює появу відповідного суспільного відношення. Причому злочин породжує суспільні відносини особливого роду - шкідливі та небезпечні для суспільства. Особливість зазначених відносин полягає не тільки в тому, що вони - суспільні відносини особливого роду (антисоціальні), а й у тому, що вони врегульовані кримінальним законодавством і тому з моменту свого виникнення стають кримінально-правовими [24, с. 109]. У літературі склався погляд на основний предмет правового регулювання кримінального права як на "негативні", "конфліктні", "антисоціальні" відносини [25, с. 12-13].

Заохочувальні правовідносини по відношенню до охоронних кримінально-правових відносин є вторинними, похідними. У часі вони можуть існувати тільки після виникнення основних правовідносин, які пов'язані з вчиненням злочину або суспільно-небезпечного діяння. За певних умов трансформують ці відносини в позитивну площину, породжуючи внаслідок соціально-схвальної поведінки особи, яка передбачена заохочувальними правовими приписами, право або обов'язок держави, у вигляді уповноважених органів (судів), виключити, звільнити або пом'якшити кримінально-правове обтяження.

Обставини, що виключають злочинність діяння як різновид заохочувальні норм у якості юридичного факту, що породжує відповідні кримінально-правові відносини, мають вчинення сус- пільнокорисного діяння. Проте, як стверджує В. Г. Смирнов: "Для того щоб розкрити предмет кримінально-правового регулювання, необхідно орієнтуватися не на юридичний факт, що породжує кримінально-правове відношення, а на специфіку суспільного відношення, що потребує необхідності врегулювання його мірами кримінально-правового впливу" [26, с. 50]. Природно, що кримінально-правове відношення, що виникає на підставі правомірної соціально-корисної поведінки у випадках необхідної оборони, затримання особи, що вчинила злочин, крайньої необхідності, фізичного або психічного примусу, виконання наказу або розпорядження, діяння, що пов'язане з ризиком, виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації є "позитивним", "безконфліктним", "соціальнобажаним".