Укладення спадкового договору являє інтерес і має бути проаналізоване у двох аспектах: 1) визначення змісту угоди сторін, а відтак і змісту відповідних правовідносин, що виникають на його основі; 2) встановлення особливостей і правового значення процедури оформлення спадкового договору.

Згідно з положеннями частини 1 ст. 628 ЦК України зміст договору визначається як сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погоджених ними, та умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони на свій розсуд мають право укласти договір певного виду, визначеного ЦК України чи іншим актом цивільного законодавства, або можуть вчинити угоду, в якій будуть міститися елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК).

Переважна більшість цивільно-правових норм, які визначають умови договорів, мають диспозитивний характер, тобто сторони в договорі можуть відступити від положень закону і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Саме диспозитивними за своїм характером є норми Цивільного кодексу, які стосуються змісту спадкового договору.

Так, у ст. 1302 ЦК України у визначенні спадкового договору лише згадується про те, що набувач зобов'язується виконувати розпорядження іншої сторони (відчужувача), а у випадку його смерті набуває право власності на майно відчужувача. При цьому не вказується ні на те, про які розпорядження йдеться, ні на те, у якому обсязі (повністю чи частково) майно відчужувача переходить до набувача. Отже і одну й іншу умови сторони можуть визначити на свій розсуд.

Цей висновок підтверджує й аналіз ст. 1305 ЦК України "Обов'язки набувача в спадковому договорі", яка встановлює, що набувач за спадковим договором може бути зобов'язаним вчиняти певні дії майнового чи немайнового характеру до відкриття спадку чи після його відкриття. Як слідує з положень цієї статті ЦК, сторони мають право визначити характер дій (майнові чи немайнові), конкретний їхній перелік, порядок і час (до відкриття спадку чи після його відкриття) вчинення.

Разом з тим, договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до тих чи інших норм актів цивільного законодавства (наприклад, щодо визначення моменту переходу права власності на майно, доля частини спадкового майна, не охопленої спадковим договором тощо), звичаїв, у тому числі, звичаїв ділового обороту (ст. 7 ЦК України) тощо. 

Чітке визначення умов, на яких укладається спадковий договір, має суттєве значення, оскільки від цього залежить встановлення переліку конкретних договірних прав і обов'язків сторін цього договору, а також вимоги стосовно належного виконання зобов'язань.

Визначаючи вимоги до змісту спадкового договору, які мають дотримуватися при його укладенні, слід враховувати загальне положення цивільного права стосовно того, що у залежності від їхнього юридичного значення всі договірні умови можна звести до трьох основних груп: істотні, звичайні і випадкові.

Істотними вважаються умови, які необхідні і достатні для укладення договору. Це випливає з абзацу другого частини 1 ст. 638 ЦК України, згідно з якою договір вважається укладеним тільки тоді, коли між сторонами в потрібній для відповідних випадків формі досягнуто згоди по всіх істотних його умовах. Отже за відсутності хоча б однієї з таких умов договір не може вважатися укладеним. В той же час, якщо досягнута згоди щодо істотних умов, то договір набирає чинності, навіть якщо не містить якихось інших умов. Саме тому такі умови ще називають необхідними.

Як слідує з наведеного положення ст. 638 ЦК України, дана норма поділяє істотні умови на чотири групи: 1) умови про предмет[129]; 2)умови, які визначені законом як істотні; 3) умови, які є необхідними для договорів даного виду;        4) умови, щодо яких за заявою однією з сторін має бути досягнуто згоди.

Визначення істотних умов договору залежить, насамперед, від суті відносин сторін.

Так, спадковий договір за своєю сутністю є відплатним договором, отже не встановлення угодою сторін таких умов, як покладення на набувача обов'язку вчинити певні дії свідчить про відсутність самого спадкового договору.

Будь-яка із сторін може визнати недостатніми ті умови, що названі істотними у законі або є необхідними для договору даного виду, і зажадати включення у договір додаткових умов, без яких угода її не влаштовує. У цьому випадку такі умови також набувають значення істотних.

Так, за загальним правилом, оцінка вартості дій, які має виконати набувач, як слідує зі ст. 1305 ЦК України, не належить до істотних умов спадкового договору. Однак, якщо відчужувач хотів укласти договір тільки з дотриманням даної умови, а набувач не згоден з такою вимогою, то не можна вважати такий договір укладеним тільки тому, що досягнуто згода сторін щодо загального переліку обов'язків набувача, порядку та часу їхнього виконання.

Таким чином, для укладення спадкового договору необхідне досягнення згоди сторін по всіх істотних його умовах, якими є визначення майна, що має перейти до набувача після смерті відчужувача, визначення переліку, характеру, порядку і строку виконання дій набувачем.

Крім істотних, можуть бути й звичайні умови договору. Звичайними називають ті умови, які передбачені нормативними актами. На відміну від істотних, вони не потребують узгодження сторонами, оскільки автоматично набирають чинності з моменту укладення договору. Тому відсутність у змісті договору звичайних умов не впливає на його дійсність. Наприклад, якщо при укладенні спадкового договору сторони не домовилися про те, хто буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору після смерті відчужувача, автоматично вступає в дію умова, передбачена абзацом другим частини 3 ст. 1307 ЦК України, згідно з якою за відсутності спеціально призначеної відчужувачем з цією метою особи, контроль за виконанням спадкового договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини.

До того ж можуть бути й випадкові умови включаються у договір за розсудом сторін. Так само, як і звичайні умови, вони не впливають на факт укладення договору і на його дійсність. Але на відміну від звичайних умов, які передбачаються безпосередньо законом і починають діяти внаслідок одного лише факту укладення договору, випадкові умови набувають юридичного значення лише тоді, коли вони включені самими сторонами в договір. Їхня відсутність, так само, як і відсутність звичайних умов, не тягне недійсності укладеного договору. Крім того, відсутність випадкових умов лише в тому випадку тягне визнання договору недійсним, якщо зацікавлена сторона доведе, що вона вимагала узгодження даної умови.

Як слушно зазначалося в літературі, всі три групи умов, до якого б вони виду не належали, завдячують своєю появою, у кінцевому підсумку, лише домовленості сторін, якою одні умови формулюються безпосередньо, а інші - визнаються сторонами договору обов'язковими для них внаслідок самого факту укладення останнього. У цьому, зокрема, виявляється значення договору як вольового юридичного акту.

Разом з тим, самого факту досягнення згоди сторін щодо умов спадкового договору для того, щоб він вважався укладеним, недостатньо. Зокрема, спадковий договір має бути укладеним у відповідній формі - письмово з нотаріальним посвідченням (ст. 1304 ЦК України). Тому сказане про істотні умови спадкового договору повною мірою стосується і його форми. Такий висновок слідує з того, що в разі, коли законом вимагається нотаріальна форма договору, а один з його учасників від належного оформлення ухиляється, то не можна говорити про досягнення в цьому випадку згоди відносно істотних умов домовленості сторін.

Перевагами нотаріальної форми правочину є те, що вона більшою мірою забезпечує законність і достовірність його змісту, ясність і визначеність щодо факту вчинення угоди. Щоб впевнитися, що правочин відповідає закону, нотаріус визначає сутність відповідних відносин, з'ясовує їхню правову кваліфікацію, перевіряє правосуб'єктність юридичних і дієздатність фізичних осіб, їхню дійсну волю, а також всі необхідні документи на предмет їхньої достатності й достовірності. Це особливо важливо, коли у практиці нотаріальних органів трапляються випадки посвідчення правочинів, нових для цивільного права України (одним з таких правочинів якраз і є спадковий договір), які потребують глибокого знання законодавства, щоб у майбутньому уникнути можливих спорів між сторонами правочину. З метою уникнення негативних наслідків юридичної необізнаності сторін, яка може призвести до виникнення значної шкоди для них, нотаріус повинен попередити сторони про можливі правові наслідки посвідчуваної угоди.

Крім того, нотаріальна форма договору полегшує доведення факту правочину, його змісту та інших обставин у разі виникнення спору в суді, коли доказом слугує тільки нотаріально посвідчений документ. Це важливо, бо, наприклад, при вчиненні низки нотаріальних дій, щоб уникнути можливого тиску на особу, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, присутність свідків законодавством забороняється (класичним прикладом тут є посвідчення заповіту, крім випадків, коли заповідач сам забажав їх присутності (ст. 1253 ЦК України), тому в таких випадках крім нотаріально посвідченого документу інших доказів існувати не може. На випадок втрати оригіналу договору завжди можна отримати дублікат з примірника, який зберігається у нотаріуса. Тоді жодна з сторін спадкового договору не зможе недобросовісно скористатися фактом втрати оригіналу документу;

Таким чином, нотаріальна форма договору забезпечує і спрощує захист порушених прав.

Враховуючи викладене вище, можна зробити висновок, що законодавець встановив для спадкового договору письмову форму та обов'язкове нотаріальне посвідчення (ст. 1304 ЦК України), виходячи з того, що цей вид договору тягне серйозні майнові наслідки для обох його сторін та інших осіб (наприклад, для потенційних спадкоємців за законом) і бажаючи створити достатньо надійні процедурні гарантії захисту прав усіх учасників даних відносин.

Для того, щоб оцінити значення та особливості нотаріального посвідчення спадкового договору, коротко зупинимося на основних питаннях нотаріального провадження у цій галузі.

Посвідчення правочину починається зі встановлення нотаріусом волевиявлення сторін.

На відміну від ЦК УРСР 1963 р. ЦК України містить правові норми, які надають великого значення волевиявленню особи. Так, частина 3 ст. 203 ЦК України встановлює, що "...волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі"; ст. 316 ЦК України: "...Правом власності є право особи на річ (майно), яке воно здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб"; частина 2 ст. 1257 ЦК України передбачає, що "...за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі".

Встановлюючи сутність волевиявлення сторін договору, передусім, слід виходити з того, що воля - це, по перше, свідома психічна активність людини, по-друге, цілеспрямована саморегуляція поведінки (здатність людини діяти у напрямку свідомо поставленої мети, або реалізація своїх бажань та прагнень)[130].

Відсутність прямого волевиявлення у особи на вчинення цивільного правочину, виявлення тиску на неї з боку третіх осіб дає нотаріусу право відмовити у вчиненні нотаріальної дії з причини того, що особа не може керувати своїми діями.