Однак, значно більше має важити інший бік цього питання - юридичний. Це пояснюється тим, що які б не були політичні міркування, але якщо суд присяжних дає можливість державі підтримувати рівновагу між обвинуваченням і захистом, охороняти суспільну безпеку та наділений двома якостями - незалежність від стороннього впливу та здатність постановити правильне по справі рішення, то цей суд слід визнати таким, що відповідає високим засадам демократичного правосуддя. Досягнення такої високої мети є неможливим без чіткого визначення оптимальних критеріїв підсудності справ суду присяжних. Як вірно зазначив І.Я. Фойницький від належної "постановки" підсудності справ суду присяжних залежить судове положення та успіх самого інституту [260, с.118].

Однією з основних ознак, що визначає підсудність справ присяжним засідателям, є міра максимального покарання за скоєне злочинне діяння. Ця ознака є легко вловимою, характеризується об'єктивністю, а тому отримала загальносвітове визнання. Однак, вона не завжди здатна визначити діяння за які не передбачена значна санкція, але які мають велике значення для державних, суспільних і приватних інтересів. Тому юридична теорія намагається доповнити її іншими ознаками, які містяться безпосередньо у властивостях справи, в їх юридичній природі. При цьому може враховуватись також персональна ознака, пов'язана із віком підсудного чи потерпілого або їх посадовим, суспільним становищем.

В проекті КПК України пропонується застосувати лише одну ознаку визначення підсудності - міру максимального покарання. Згідно ст. 440 проекту КПК України судом присяжних розглядаються кримінальні справи про злочини, за вчинення яких кримінальним законом передбачено можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі. На думку автора, коло підсудних суду присяжних справ слід розширити і включити до нього справи про особливо тяжкі злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років (ч. 5 ст. 12 КК України). Ці злочини не становлять великої кількості і їх розгляд судом присяжних за клопотанням обвинуваченого не обтяжить апеляційні суди. Таке рішення дозволить забезпечити демократичність правосуддя, доступність суду присяжних для більшого кола осіб, а, відповідно, надасть їм додаткові гарантії правосуддя.

Оптимальне застосування вказаних ознак, на нашу думку, може проявитись у наступній їх взаємодії: панівною ознакою визначення підсудності справи суду присяжних є максимальна міра покарання передбачена кримінальним законом за скоєння даного діяння, а інші додаткові ознаки, направлені на розширення або звуження підсудності присяжним окремих категорій справ, які слід розглядати в якості виключень із загального правила. В свою чергу І.О. Русанова вважає доцільним введення в Україні поетапності предметної підсудності справ суду присяжних, з визначенням на першому етапі тільки розгляду справ про злочини, за які законом може бути призначене довічне позбавлення волі. Розширяючи (або звужуючи) предметну підсудність суду присяжних, на її думку, можна знайти оптимальні умови для його діяльності [204, с.9].

Як свідчить законодавча практика царської Росії (статті 201, 2011, 202, 1032, 1076 СКС) та наукові праці [164, с.198-199; 200, с.240; 260, с.118-122; 273, с.756] підсудність суду присяжних, незалежно від тяжкості покарання, може розширюватись або звужуватись щодо таких категорій справ:

• справи політичного і релігійного характеру;
• справи про злочини скоєні неповнолітніми особами, а також статеві злочини проти неповнолітніх;
• справи про злочини проти держави;
• справи про посадові злочини скоєні вищими особами держави;
• ряд справ пов'язаних із злочинами, що внаслідок своєї невеликої складності або малої суспільної небезпеки, на думку законодавця, не потребують для їх вирішення такої складної колегіальної форми з додатковими гарантіями як суд присяжних (справи про багатошлюбність, бродяжництво, посягання на чуже майно, шахрайство і тому подібні справи).

         Історії відомі приклади звуження підсудності, що ґрунтуються на процесуальних нормах Так, визнання підсудним своєї вини в англосаксонському праві передбачало непідсудність таких справ суду присяжних. Таке правило порушує основні засади сучасного правосуддя, а тому, на думку автора, його застосування в законодавстві України є недоцільним.

         Суперечливим залишається питання про включення до підсудності присяжних засідателів справ політичного характеру про злочини проти держави. За імперських часів в мотивах до ст. 1032 СКС була наведена наступна аргументація такого обмеження: "Політичні і соціальні теорії, направлені проти існуючого порядку речей в державі і суспільстві, мають стільки відтінків, що від пустих, майже невинних мрій та утопій, доходять до самих шкідливих вчень, які підривають навіть можливість суспільного життя; але іноді і ті, і інші, людьми недосвідченими вважаються рівно незначними і нешкідливими. За таких поглядів надати присяжним, обраними суспільством, вирішувати питання про злочинність або незлочинність вчень та дій, що помилково тлумачиться та невірно розуміються багатьма, іноді навіть добросовісними членами суспільства, означало б залишити державу, суспільство і владу без усякого захисту" [232, c.384-385]. Щодо злочинів, скоєних високопосадовцями, то віднесення їх до підсудності суду присяжних залишається дискусійним внаслідок того, що ці злочини також нерідко набувають політичного забарвлення.

         З цього приводу І.Я. Фойницький стверджував, що будучи установою судовою, а не політичною, присяжні засідателі повинні розглядати ті справ, в яких їх участь забезпечить найбільш успішне досягнення цілей правосуддя. Тому неправильним уявляється визначення їм підсудності по міркуванням не судової здатності цього інституту, а його політичної спроможності або придатності. Чи буде така ознака використана з метою передачі присяжним справ політичного характеру або вилучення з їх підсудності, вона однаково небажана [260, с.118].

         При визначенні підсудності справ суду присяжних перш за все слід враховувати його правову природу та позитивні властивості, що випливають з особливостей процесуальної форми. Так, на думку Ю.І. Стецовського достоїнство суду присяжних - його велика колегіальність та незалежність, привнесення в казенну атмосферу здорового глузду та свіжого погляду на справу [222, c.44-45]. Така позиція заслуговує на увагу. Суд присяжних, перш за все, корисно застосовувати там де потрібна мудрість звичайного життя, якою наділені присяжні і яка врівноважує "бездушність" закону. В свою чергу на думку І. Ніколаєва слід звертати увагу, наскільки для даного роду справ необхідні ті високі гарантії правосуддя, які надаються інститутом присяжних, а також, наскільки присяжні здатні до правильного вирішення справ даної категорії [164, c.199]. На підставі цього коло підсудних суду присяжних справ може розширюватись або звужуватись.

         Таким обґрунтованим випадком розширення підсудності суду присяжних є віднесення на його розгляд справ про злочини неповнолітніх, що набуває своєї актуальності у разі впровадження ювенальної юстиції. Крім застосування правил предметної підсудності, які диференціюють склад суду, в цьому випадку враховується і персональна підсудність. Такий крок слід розглядати з позиції надання додаткових гарантій правосуддя, враховуючи специфіку суб'єкта злочину.

         Питання впровадження суду присяжних у військових судах носить дискусійний характер. Так, незважаючи на давні традиції суду присяжних в США, цей інститут не функціонує в американських військових судах. В Україні обрано інший шлях, у відповідності з яким передбачається застосування інституту присяжних у всіх загальних апеляційних судах, в тому числі і у військових (ст. 31 Закону "Про судоустрій України"). Проте, життєвий досвід присяжних при розгляді військових злочинів, внаслідок їх специфічного характеру, не може бути ефективно застосований. Крім того формування колегії присяжних за обставин військового часу є досить ускладненим, а включення до неї військовослужбовців, згідно ч. 4 ст. 68 Закону "Про судоустрій України", викликає сумніви у неупередженості такого суду. Присяжні, обрані з числа військовослужбовців, здійснюють свої функції не на постійній основі і, на відміну від військових суддів, крім здійснення правосуддя можуть залучатись до виконання інших обов'язків військової служби. Відносини субординації та жорсткої ієрархічної підпорядкованості, що становлять одну з головних підвалин війська, не дають змогу в повній мірі реалізувати засади незалежності військових присяжних. Над кожним з них висить "домоклов меч" повернення до військової служби під владу своїх командирів. Отже, здійснення правосуддя професійними військовими суддями, наділеними комплексом процесуальних гарантій незалежності, є найбільш оптимальним шляхом розвитку військової юстиції. Тому інститут присяжних засідателів не доцільно використовувати у військових судах, а, отже, підсудність справ суду присяжних має звужуватись щодо військових злочинів  

         Процес введенні інституту присяжних засідателів безпосередньо сам створює нові проблемні питання із визначенням підсудності справ. Здійснення державою політики впровадження суду присяжних нерідко наштовхується на невідповідність існуючого законодавства новим нормам або протидією зі сторони представників суспільства[50].

         Так, процес відродження інституту присяжних в Російській Федерації як і в Україні виявився досить складним і тернистим. Закріпивши в ч. 2 ст. 20 Конституції РФ положення, згідно якого обвинувачений у злочині, за який кримінальним законом передбачене покарання у вигляді смертної кари, має право на розгляд його справи судом за участю присяжних засідателів, законодавець запровадив суд присяжних тільки у декількох регіонах (п.п. 1 і 2 Постанови Верховної Ради РФ від 16 липня 1993 року). Наслідком такого рішення стало виникнення нових проблем із визначенням підсудності справ, оскільки суди, в яких не створювались лави присяжних втрачали право на розгляд справ підсудних суду присяжних. Зміна ж територіальної підсудності викликала великі суперечки в правовому полі Росії, аж до визнання недійсними вироків таких судів.

         Для подолання такого стану речей була винесена не менш спірна Постанова Конституційного Суду РФ від 02.02.1999 р. № 3-П. Конституційний Суд отримав на свій розгляд два питання. Перше питання стосується конституційності положень ст. 41 та ч. 3 ст. 42 КПК РРФСР, що приписують розглядати кримінальну справу тим судом, до територіальної підсудності котрого вона відноситься, незалежно від того, чи бажає підсудний, щоб його справу розглядав суд присяжних, і чи діє такий суд на даній території, а також, п.п. 1 і 2 вказаної постанови Верховної Ради РФ від 16.07.1993 р., яка розповсюдила діяльність суду присяжних тільки на дев'ять регіонів. Друге питання торкається конституційності практики розгляду без участі присяжних засідателів справ про злочини, за вчинення яких може бути призначене покарання у вигляді смертної кари, коли підсудний подає клопотання про розгляд його справи судом присяжних в порядку ст. 20 Конституції, та власне самого призначення смертної кари як міри покарання звичайним судом.