Традиційно право Поділяють за принципом дихотомії на дві частини: приватне та публічне право. Такий поділ отримав теоретичне обґрунтування у римській юриспруденції. У вітчизняній літературі останніх років приділяється багато уваги розмежуванню зазначених галузей права.

Характерними рисами приватного права є: визнання пріоритету інтересів окремої приватної особи; юридична рівність учасників; ініціативність сторін при встановленні правовідносин; позовний порядок захисту прав та інтересів у суді тощо. Категорії приватного та публічного права є узагальнюючими поняттями.

Житлові права та інтереси громадян знаходяться під постійною увагою суспільства. Правова регламентація житлових правовідносин здійснюється багатьма галузями приватного і публічного права: конституційним, цивільним, адміністративним, господарським, кримінальним, фінансовим тощо, але в цілому це приватноправова проблема.

У науковій літературі часто відбувалися дискусії на тему, до якої галузі приватного чи публічного права віднести житлове право. Традиційно, до Жовтневої революції, житлове право розглядалося як частина цивільного права. Так, у науковій літературі дореволюційного періоду І. Покровський, Г. Шершеневич розглядали договір найму житла чи право власності на житло як інститути цивільного права.

Після революції спрямованість державної політики була на марксистсько-ленінське розуміння права, що передбачало знищення всього приватного, усунення дихотомії між приватним та публічним правом. Ці положення отримали своє закріплення у цивільних кодексах Російської Федерації та союзних республік. Так, ст. 4 у ЦК УРСР 1923 р. передбачалася можливість обмеження судом цивільної правоздатності, що дозволяло втручання держави у приватноправові майнові відносини. У соціалістичному праві поділ права на приватне і публічне заперечувався і зберігся в праві України до моменту прийняття Цивільного кодексу 2003 р.

До прийняття Житлового кодексу 1983 р. норми житлового та житлово-будівельного законодавства об’єднувались в один цивільно-правовий інститут[41]. Така позиція не знайшла свого розвитку, оскільки норми Цивільного кодексу, хоча і містили положення щодо організації житлово-будівельних кооперативів, але не регулювали будівництво. Житлове право охоплює тільки відносини, які складаються стосовно житлового будинку, квартири, і повинні відповідати вимогам, що посвідчується реєстрацією будівлі як жилої у місцевому органі влади. До моменту реєстрації може йтися тільки про цивільно-правові відносини.

Вчені радянського періоду не відмовились від такої концеп ії і зазначали, що, базуючись поряд із цивільним правом на єдиних засадах, житлове право має свої певні особливості, які визначаються специфікою житлових відносин, побудованих на позитивних приписах. Логічним продовженням такого підходу була роздільна кодифікація цивільних та житлово-правових норм, що була здійснена у 1983 р. і дала прибічникам автономії житлового права додаткові аргументи для підтвердження його галузевої самостійності.

Оскільки житлове право визначає сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу і захисту прав окремих осіб, які не знаходяться у відносинах влади і підпорядкування, рівноправно і вільно встановлюють свої права і обов’язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи, то житлове право належить до сфери приватного права. При цьому слід зазначити, що у науковій літературі приділяють достатньо увага співвідношенню приватного і публічного права, згідно з якими виділяються:

1) сфера приватного права з елементами публічного; 2) сфера публічного права з елементами приватного[42]. Галузі законодавства тісно пов’язані з галузями права і мають у своїй основі кодифіковані нормативні акти.

С.С. Алексєєв зазначає, що у кожній з галузей є «свій предмет, тобто особлива ділянка суспільного життя, особливий вид однорідних суспільних відносин... Кожна із галузей має її своє законодавство, як правило, самостійні кодекси, інші кодифіковані законодавчі акти»[43].

Поряд із цим підходом існує й інша концепція, основним аргументом; якої є те, що предмет правового регулювання житлових відносин не виходить за межі відносин, які регулюються цивільним правом (майнові відносини), в той самий час уточнюючи положення цивільного права стосовно особливостей здійснення і реалізації права на житло.

Загальнотеоретичним дослідженням системи права завжди приділяли увагу вчені-правознавці. Дискусії щодо структури права, поділу його на окремі елементи, критеріїв поділу засвідчують їх актуальність. А за умов реформування законодавства, проведения кодифікаційних процесів воно набуває важливого значення.

Дискусія щодо самостійності житлового права припинилася з прийняттям Цивільного кодексу 2003 р,, який поширив свою дію на відносини власності на житло, його найму та інші зобов’язальні відносини, предметом регулювання яких є житло. Разом із тим, слід зазначити, що норми цивільного права рівною мірою покликані забезпечити інтереси як фізичних, так і юридичних осіб, переважно в сфері цивільного обігу. Вони регулюють відносини, коли особа керується власними міркуваннями. Принципово інші цілі переслідують норми житлового права, які покликані вирішувати питання забезпечення житлом фізичної особи та її сім’ї з метою проживання. Слід зазначити, що норми житлового права настільки тісно переплетені з нормами цивільного права, що важко відокремити їх. Тому норми житлового права за предметом правового регулювання в переважній частині віднесені до норм приватного (цивільного) права. Тому житлове право володіє значною внутрішньою галузевою специфікою.

Разом із тим, для задіяння правових норм, що регулюють відносини, об’єктом яких виступає житло, необхідно розмежовувати житлове і цивільне законодавство. Розмежування можна проводити за різними критеріями. В.П. Крашенинников запропонував проводити розмежування за економічним змістом: «Цивільне законодавство регулює питання, пов’язані з володінням, користуванням і розпорядженням жилими приміщеннями тільки тоді, коли житло є предметом економічного обороту».[44]

Можна дійти висновку, що житлове право як комплексну галузь права можна виокремити за рахунок:

– виокремлення особливих принципів та норм;

– наявності специфічних юридичних конструкцій;

– наявності окремого термінологічного апарату;

– неможливості застосування норм житлового законодавства до відносин, що регулюються нормами інших галузей, підгалузей, інститутів.

Слід зазначити, що чинне на сьогодні житлове законодавство пов’язане з правом на проживання, правом власності на житло як особливого інституту цивільного права. Потребує з’ясування співвідношення житлового законодавства з цивільним законодавством України, що тягне необхідність з’ясування співвідношення чинних законодавчих та інших нормативних актів, які належать до різних галузей права України, але регулюють прямо чи опосередковано правові відносини у житловій сфері. Так, Цивільний, Сіменинй кодекси тим чи іншим чином регулюють відносини у житловій сфері. Відносини, пов’язані з правом на житло та з користуванням жилими приміщеннями (договір оренди, найму житла), з правом власності на житло регулюються значною кількістю розрізнених нормативних актів, у тому числі підзаконких, що не тільки ускладнює правове регулювання цих питань, а й відтворює систему суперечностей, закладених у них.

Так у главі 28 «Право власності на житло» Цивільного кодексу України визначаються поняття житла і його види (жилий будинок, квартира). В той самий час ст. 379 ЦК України до житла відносить інші приміщення, садибу, які не належать до житла, та визначає положення, що стосуються утримання багатоквартирних жилих будинків у формі житлово-будівельного (житлового) кооперативу та об’єднань власників жилих будинків, квартир як юридичних осіб, а не право власності на житло як речі. Йдеться, по суті, про юридичних осіб, визначених у гл. 7 Цивільного кодексу України. Така сама непослідовність виявляється у речових правах на чуже майно, де особливостям правокористування житлом приділено увагу тільки у ст. 405 ЦК України «Право членів сім’ї власника на користування житлом». У зобов’язальних відносинах також прослідковується певна непослідовність, коли договору найму (оренди) житла приділяється особлива увага у гл. 59. В інших зобов’язальних відносинах щодо купівлі-продажу, дарування, ренти, довічного утримання, позички специфіка здійснення зобов’язань щодо житла відсутня. А житло механічно прирівняно за правовим режимом до інших об’єктів нерухомості, інколи навіть і суб’єктів рухомого майиа.

Особливості співвідношення житлового та цивільного права мають виявлятися у: 1) регулюванні цивільним законодавством права власності на житло і користування ним на умовах комерційного найму; 2) особливостях регулювання житловим законодавством відносин, що виходять за межі цивільно-правового регулювання; специфіці регулювання житлових відносин, що виходять за межі цивільно-правового регулювання і визначаються у правовому статусі суб’єктів житлових правовідносин; особливостях обмежень здійснення права на житло; вимогах, що висуваються до жилих приміщень; особливостях об’єкта нерухомості та визначення місцезнаходження суб’єкта; особливостях обліку та реєстрації переходу прав на житло як одного з видів зобов’язальних відносин тощо.

Сучасний етап цивільно-правової кодифікації проводить розмежування між правами речовими і правами зобов’язальними. Слід розуміти, що ознаки зазначених груп у житловій сфері не є чіткими. Хоча встановлення ознак зобов’язальних правових відносин переважно не викликає труднощів, у речових правах не відслідковується. У Цивільному кодексі виділяються загальні положення про право власності у вигляді системи правових норм, що охоплюють загальне і спеціальне, право власності на землю (земельну ділянку) та право власності на житло. Щодо речових прав на житло такої чіткої системи не склалося. Так основним критерієм речового права, що відмежовує його від зобов’язального права, є його непорушність, що означає охорону від будь-якого порушення (абсолютний характер відносин) і «слідуванні.» речового права за своїм об’єктом – житлом. Різниця в обсязі захисту є одним із критеріїв для розмежування між речовими і зобов’язальними правами. У главі 29 захисту права власності на житло приділено тільки одну ст. 394 ЦК України «Відшкодування шкоди, завданої власникові земельної ділянки, житлового будинку у зв’язку із зниженням їх цінності». Хоча при захисті від будь-якої третьої особи право на захист належить не тільки власнику самої речі, а й іншим особам (орендарю, наймачу, утримувачу тощо).

Практичне значення між правомочностями речового і зобов’язального характеру в житловій сфері полягає в наданні ширшої можливості для охорони та захисту, оскільки речові правомочності створюють і падають більший обсяг прав, ніж зобов’язальні, проте і можливості їх здійснення повинні бути однакові.

Речовому праву належить право уповноваженої особи безпосередньо володіти майном, а права власника або уповноваженої ним особи не залежать від будь-яких інших прав. Тоді як у зобов’язальних правовідносинах між уповноваженою особою і об’єктом є особа, яка зобов’язана надати цю річ або іншим шляхом задовольнити інтерес уповноваженої особи.