Поняття «джерело права» у правовій літературі вживається у двох значениях: 1) фактора, що породжує право; 2) форми норми права[15].

Тому в юридичній науці термін «джерело права» використовується у широкому і вузькому значеннях. Більшість вчених-юристів, дослідників, спеціалістів під джерелом житлового права у вузькому значенні розуміють джерело виникнення права, органи та їхні посадові особи, уповноважені приймати нормативно-правові акти. Безпосереднім джерелом права є правотворча діяльність, що полягає у встановленні юридичних норм або у незнанні юридичними соціальних норм.

У широкому значенні під джерелом права розуміються пам’ятки історії, літописи, судові рішення та звичаї, що існували історично та мали значення для розвитку права й визначали основні напрями становлення права, умови його формування, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування й функціонування права, Тобто джерелом житлового права може бути будь-який матеріал, покладений в основу розуміння сутності житлового права. Це можуть бути як засоби пізнання, так і правові документи, які виступають джерелом знань, що формуються у суспільній свідомості й визначають можливу чи необхідну поведінку суб’єктів права.

Так, до первинних джерел житловового права слід віднести римське право. Як зазначають О.А. Підопригора та Є.О. Харитонов, «римське право є найвищим досягненням цивілізації на кшталт семи чудес світу»[16]. Принагідно слід зазначити, що багатоповерхові жилі будинки вперше з’явилися саме в Стародавньому Римі. Як заначає Є.О. Харитонов, джерелом приватного права як категорії, іманентно властивої європейським цивілізаціям, є римське приватне право, що служить своєрідним еталоном європейських систем приватного права»[17].

Це не абстрактний пошук первинних джерел житлового права у стародавньому світі, оскільки в Україні відбувається рецепція римського права прямо через Цивільний кодекс чи опосередковано через право європейських країн. Характерним є зв’язок римського права з сучасним приватним (цивільним) правом України. В римському праві за правовим режимом речі поділялися на рухомі та нерухомі, до яких належали будинки і на які поширювався особливий чітко визначений правовий режим: річ приватна, що тимчасово може перебувати в обігу, індивідуально визначена, неспоживча, складна розглядалася як сукупність прав і обов’язків; наявність сервітутів як право користування чужою річчю мають значення у контексті розуміння витоків права і до нинішнього часу не втратили своєї актуальності з огляду на їх рецепцію у Цивільному кодексі України 2003 р.

Так, у Дигестах Юстииіана (книга II, Титул IV, п. 18) зазначено про охорону недоторканності житла; «Будинок є найбезпечнішим притулком і, очевидно, що той, хто кликатиме на суд з будинку, вчиняє насильство».[18]

Таким чином, саме у римському праві було закладено основи правового регулювання особливого майнового об’єкта – жилого будинку – та основи охорони недоторканності прав на житло. Хоча така охорона носила дискретний характер, оскільки лише деякі прояви посягань на житло знайшли своє відображення у стародавньому римському праві.

З XI ст., коли почалася рецепція римського права у Західній Європі, також значення надавалося охороні недоторканності житла, яка встановлювала відповідальність за вторгнення до чужого помешкання, порядок переходу прав на нерухоме майно до спадкоємців, регулювання угод щодо набуття прав на житло. Право недоторканності житла поширювалося не лише на будинок, а й на земельну ділянку, на якій він був розташований.

Збереження інститутів римського права щодо охорони житла свідчить про зрілість суспільства і є одним із важливих засобів дотримання загального правопорядку. Хоча закладення основ сучасного розуміння житлового права відбувалося і раніше, без зв’язку із розвитком римського права.

Друга рецепція римського права «починається зі злетом західного християнства, формуванням «Нової Європи», особливо помітною стає у XV—XVI ст.»[19]. Початок розвитку особливого міського права в Німеччині пов’язаний із розвитком міст. У XIV ст. німецькі міста звільнилися від центральної влади і отримали можливість самостійно формувати право, що отримало загальну назву Магдебурзьке право.

Відповідно до «Права, надісланого шеффенами Магдебурга місту Гьорліцез у 1304 році»[20] встановлюється правовий розділ домів; про напад, здійснений на дом (ст. 13); порушення володіння (ст. 16); про передачу дома (ст. 22).

Феодальні закони встановлювали недоторканність не лише будинку, а й двору (присадибної ділянки).

Проте більшість учених стоїть на позиції, що житлове право виникло в кінці XIX ст.– на початку XX ст. До цього періоду норми житла носили безсистемний характер.

Право на житло є історично-правовою категорією. До XX ст. право лише охороняло окремі відносини щодо нерухомості, що виявлялося у встановленні юридичної відповідальності за порушення прав на об’єкти нерухомості. Проте загальна гуманізація права і розвиток ідеї прав людини поступово надали нового значення правовій охороні прав на житло. Право на житло як цілісне майнове і немайнове благо стало об’єктом правової охорони в Європі та США починаючи з кінця XIX ст., а до цього часу охоронялися лише окремі його прояви.

У Російській імперії не було загальних відомостей по країні в цілому про житлові умови, тому важко визначити середні розміри житла на одну особу. Типовим житлом для працівників були койки, комори, кутки, підвали, фабричні казарми тощо. За даними В.Ф. Чигиря[21], «в робочих районах фактична забезпеченість жилою площею складала в середньому не більше 2-2,5 м[22] на одну людину. А в середньому в 1913 р. на одного міського жителя припадало 6,3 м2 загальної корисної площі жилих будинків, або біля 4,5 м2 жилої площі».

За час перебування України в складі Російської імперії житлові відносини регулювалися договором найму або правом власності відповідно до Зводу законів цивільних Російської імперії, що гарантувало недоторканність житла,

При аналізі сучасної історії розвитку житлового законодавства як у римському праві, в Російській імперії регулювання житлових відносин здійснювалося або на підставі права власності, або на підставі приватноправового договору найму. Однак суспільні інтереси, зумовлені численними соціальними конфліктами, вимагали обмеження волі домовласників із метою недопущення зловживань з їхнього боку. Тільки у радянський період договір найму житла набув нового соціального значення.

Жовтнева революція і становления Радянської влади характеризувалися націоналізацією, муніциполізацією житлового фонду, відмовою від платного користування житлом. Слід погодитися із Ю.Л. Заїкою який вважає, що історія розвитку житлового законодавства починається після Жовтневої революції з часу прийняття Декрету ВУЦВК «Про скасування приватної власності на нерухомість в містах» від 20 червня 1918 р.

Прийняття Цивільного кодексу України 1923 р. та інших нормативних актів знаменувалося визначенням особливості регулювання договору найму житла на основі класового підходу до визначення прав власників, наймачів житлового фонду. На заміну Цивільного кодексу прийнято постанову ЦВК і РНК СPCP «Про збереження житлового фонду та поліпшення житлового господарства у містах» від 17 жовтня 1937 р., яка визначила особливості договору найму житла як окремого виду договору найму. За Цей період наявними були адміністративні методи регулювання договору найму житла.

Протягом 25 років цю постанову називали основним житловим законом, хоч окремі його норми неодноразово доповнювалися, змінювалися або втрачали свою дію. Так, Указом Президії Верховної Ради СPCP від 18 червня 1958 р. до Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про право громадян на купівлю і будівництво індивідуальних жилих будинків» від 26 серпня 1948 р. було внесено доповнення в частині розміру індивідуального жилого будинку, за яким верхня межа жилої площі була встановлена у 60 м2[23]

Після вступу в дію з 1 травня 1962 р. основ цивільного законодавства Союзу PCP і союзних республік і прийняття Цивільного кодексу УPCP[24] регулювання житлових правовідносин здійснюється цивільно-правовими нормами за винятком багатьох питань, з яких Цивільний кодекс відносить до спеціальних нормативних актів постанови Ради Міністрів УРСР, інструкції Міністерства комунального господарства УРСР, Прийняттям ЦК УРСР у 1963 р, була зроблена спроба виділення договору найму жилого приміщення в окремий вид договору, встановлення особливих правил правового регулювання для договорів найму жилого приміщення у будинках державного, громадського житлового фонду, у будинках ЖБК, у будинках, які належали на праві індивідуальної власності громадянам у службових відомчих жилих будинках та гуртожитках. До 1982 р. житлове законодавство в основній частині входило до цивільного законодавства. 1 січня 1982 р. були введені в дію основи житлового законодавства Союзу PCP, відповідно до яких у союзних республіках були прийняті житлові кодекси.

Наступний етап розвитку житлового права пов’язаний із прийняттям у 1983 р. Житлового кодексу УРСР. На цьому етапі всі норми, що регулювали житлові правовідносини, вилучені з Цивільного кодексу, крім ст. 277 «Договір найму жилого приміщення».

У Радянському Союзі основною формою забезпечення житлом громадян було безоплатне надання житла за рахунок держави тим, хто потребує поліпшення житлових умов. Разом із тим, хоча право на житло в радянській юридичній літературі визначалося як гарантована можливість громадян задовольнити свої житлові потреби (отримання нового житла, покращення житлових умов, побудова або придбання жилого будинку, безстрокове користування житлом), проте при дотриманні певних умов, за яких громадянин визнається таким, що потребує житла. Державою встановлювався критерій для таких громадян, а також порядок надання жилих приміщень.

Наступний етап розвитку житлового права в Украіні пов’язаний із отриманням незалежності і декларуванням переходу до ринкових умов.

Тому під терміном «джерело житлового права» у вузькому значенні розуміють конкретні форми вираження правових приписів, що виходять від органів державної влади, які видають нормативні акти в межах своєї компетенції, на підставі й на виконання чинного законодавства. Тобто під джерелом права розуміють зовнішню форму об’єктивізації його норм. Виходячи з цього, житлове право у вузькому значенні можна поділити за певними критеріями:

– за органами, що приймають рішення, джерела поділяються на закони, підзаконнІ акти, судові рішення, рішення Конституційного Суду;

– за змістом, формою правотворчості – нормативні та ненормативні джерела, до яких належать договори, звичаї, принципи житлового права, інші джерела, що не суперечать нормам та принципам права;

– за поділом права на приватне та публічне – джерела приватного та публічного права;

– за сферою правового регулювання – джерела у приватній, соціальній, державній сферах;

– за значенням – основні та допоміжні.