4. Особливості провадження слідчих дій за участі іноземних громадян
Сторінки матеріалу:
а) сприяння в одержанні та безпосереднє одержання пока-
зань і заяв свідків;
б) сприяння в наданні (видачі) затриманих та інших осіб
для дання показань свідків або надання допомоги у проведенні
розслідування (ст. 1 ч. 2 пункти "а", "Ь").
Залежно від конкретних обставин показання від особи, що проживає на території іншої держави, можуть бути отримані різним. Найбільш поширений - допит цієї особи компетентними органами іншої держави згідно з клопотанням запитуючої держави.
Відповідно до ст. 11 Типового договору про взаємну допомогу, запитуюча держава, згідно зі своїм законодавством і за наявності клопотання, може одержати показання під присягою чи підтверджені показання, або ж одержує бажані заяви від осіб іншим способом, чи жадає від них надати речовинні докази для иередання запитуючій державі.
На прохання запитуючої держави сторони, що беруть участь у відповідному судовому розгляді в запитуючій державі, їхні юридичні представники і представники запитуючої держави можуть, з урахуванням законодавства і процедур запитуваної держави, бути присутнім на судовому розгляді.
Національне законодавство щодо питання про присутність інших сторін під час одержання заяви свідка чи його показань може різнитися. У деяких правових системах присутність захисника може допускатися чи навіть вимагатися. В інших правових системах присутність таких осіб може не дозволятися та буде допускатися тільки присутність представників запитуючого органу та осіб, уповноважених таким органом.
Аналізуючи національні можливості щодо забезпечення присутності адвоката обвинувачуваного на допитах у рамках надання взаємної правової допомоги на прикладі країн СДБМ (Співдружність держав Балтійського моря), можна переконатися, що подібна присутність дозволяється в більшості країн Співдружності (щоправда, у Данії та Фінляндії - лише на стадії судового слідства). При цьому захисник може ставити питання свідкові з дозволу особи, що робить допит, і за його допомоги. Однак в Естонії подібного права захисник не має.
Можливість бути присутнім на допиті на території запитуваної сторони не тільки відповідних посадових, а й інших заінтересованих осіб передбачено деякими чинними угодами за участі України.
Особливості надання іноземної допомоги в одержанні показань через вручення судових повісток і постанов.
Найбільш ефективним для завдань досудового слідства зазвичай є особиста участь особи у проведенні слідчих дій на території запитуючої держави (тобто на території України).
У цьому випадку правова допомога з боку запитуваної (іноземної) держави полягає в сприянні особистій явці відповідних осіб на територію України. Зазначене сприяння виражається в переданні повістки українського слідчого, що звернувся з клопотанням про надання правової допомоги, роз'ясненні наслідків прийняття запрошення з'явитися на територію України чи відмови від такого запрошення, допомоги в організації поїздки відповідної особи. А стосовно осіб, що перебувають під вартою за кордоном,- в одержанні згоди на подібне пе-редаппя (якщо це потрібно за законодавством запитуваної держави^, узгодженні умов тимчасового передання (мети, терміну тимчасового передання, маршруту перевезення тощо) і організації власне перевезення зазначеної особи.
Статтею 14 Типового договору про взаємну допомогу передбачено правила передання осіб (які не перебувають під вартою) для дання показань чи надання допомоги у проведенні розслідування.
У цій статті викладається зобов'язання сторін сприяти прибуттю таких осіб у спосіб повідомлення їх про прохання, що надійшло, і надання їм інформації про виплачувані допомоги і відшкодовувані витрати. У цій статті також обумовлюється право запитуючої держави упевнитися в тім, що вжито належних заходів для убезпечення свідка.
Сутність відповідних зобов'язань полягає в балансі інтересів: посадові особи запитуваної держави сприяють поїздці свідка в запитуючу країну, однак рішення приймається свідком добровільно, тому є неприпустимим який-небудь примус чи погрози щодо нього.
В обопільних умовах за участі України аналогічні положення найбільше повно і чітко відображено у статті Договору України з Канадою про взаємну допомогу у кримінальних справах, відповідно до якої "Запитуюча Сторона може направити запит про забезпечення явки особи для дачі показань чи надання сприяння в проведенні розслідування. Запитувана Сторона буде рекомендувати такій особі добровільно посприяти в проведенні розслідування чи з'явитися для дачі показань свідків у межах юрисдикції Запитуваної Сторони. Дана особа повинна бути поінформована про усі витрати, що будуть йому оплачені, і грошових допомогах, що будуть йому видані. Запитувана Сторона негайно проінформує Запитуючу Сторону про реакцію цієї особи".
Згідно ж зі статтею "Гарантії безпеки" того самого договору, до особи, яка не прибула в межі юрисдикції Запитуючої Сторони, не можуть бути за це застосовані Запитуваною Стороною санкції чи інші примусові заходи.
Очевидно, що, надання правової допомоги у формі сприяння явці особи для участі в слідчих діях на території запитуючої держави безпосередньо стосується прав та інтересів громадян запитуваної держави, тому з метою забезпечення належного захисту цих прав та інтересів наведені положення про специфіку розглянутої форми правової допомоги дуже істотні. Врахування їх у національному законодавстві є важливим.
Невід'ємною частиною розглянутого виду взаємної правової допомоги є вручення повісток особам, присутність яких на території запитуючої держави потрібна для цілей розслідування у кримінальній справі. Однак вручення повісток є водночас і частиною іншої форми правової допомоги - вручення документів за дорученням запитуючої сторони і має специфічні риси, властиві зазначеній формі.
Відповідно до ст. 7 Європейської конвенції 1959 р., Запитувана Сторона здійснює вручення письмових документів і письмових доручень судові, які їй для цього надсилаються Запитуючою Стороною.
Вручення може здійснюватися простим переданням відповідній особі письмових документів або наказів суду, а також у порядку, передбаченому законодавством Запитуючої Сторони, якщо про це надійде прохання і якщо це не суперечить законодавству Запитуваної Сторони.
Факт вручення підтверджується розпискою адресата чи заявою Запитуваної Сторони, що спрямовуються ініціаторові запиту. У разі неможливості такого вручення причини негайно повідомляються заінтересованій стороні.
Бажано, щоби запит про надання такої форми правової допомоги містив не тільки посилання на те, чи варто вручати повістку особисто, а й указувати бажану форму вручення, оскільки є можливими різні способи вручення. Якщо Запитуюча Сторона не вказує способи вручення, то повістка може бути просто передана особі без яких-небудь формальностей або вручена відповідно до процедури, передбаченої законодавством Запитуваної Сторони.
Мінською конвенцією 1993 р. і Кишинівською конвенцією 2001 р. допускається спрощений - за допомоги консульських установ - порядок вручення документів, зокрема повісток громадянам запитуючої держави, перебувають на території запитуваної держави.
Особливої уваги заслуговує додаткова умова про те, що повістка з викликом до суду обвинувачуваного повинна передаватися за визначений час до встановленої дати явки в суд. Мета цієї умови - надання можливості Запитуваній Стороні вчасно передати судову повістку обвинувачуваному для того, щоб він міг підготувати свій захист і приїхати за викликом вчасно. Недотримання зазначеного положення є підставою для відмови в наданні такої форми правової допомоги.
Застереженнями і заявами країн під час підписання Європейської конвенції 1959 р. мінімальний попередній термін вручення повісток варіюється від ЗО (Австрія, Данія, Іспанія, Норвегія, Польща, Словаччина, Франція, Швейцарія, Швеція) до 40 (Ізраїль, Туреччина, Україна, Естонія) і 50 днів (Болгарія, Ісландія, Мальта, Португалія, Росія).
До порядку направлення повісток безпосередньо відносять і правила статей 8-10 Європейської конвенції 1959 р. Так, відповідно до ст. 10, якщо особиста явка свідка чи експерта в суд є особливо необхідною, про це вказується у клопотанні про вручення повістки. У такому випадку Запитувана Сторона пропонує свідкові чи експертові з'явитися до суду, про отриману відповідь інформує ініціатора запиту. Але ні сама повістка, ні доводи компетентного органу запитуваної держави про необхідність явки свідка чи експерта, що проживає на території запитуваної держави, не можуть містити погрози застосування засобів примусу у випадку неявки, оскільки, як уже зазначалося, які-иебудь покарання та обмеження щодо свідка забороняються загальними принципами гарантій та імунітетів свідків.
Важливою умовою явки є й роз'яснення у відповідному клопотанні чи повістці наближених розмірів грошових виплат, а також транспортних витрат, що відшкодовуються, і добових. Відповідно до Європейської конвенції 1959 р., на прохання Запитуючої Сторони, Запитувана Сторона може видати свідкові чи експертові аванс. Сума авансу вказується в судовій повістці та відшкодовується Запитуючою Стороною.
Аналогічні положення частково відображено і в Мінській (Кишинівській) конвенціях, відповідно до яких, окрім витрат на проїзд і проживання на території іншої держави, підлягає відшкодуванню свідкові та експертові, а також потерпілому і його законному представникові Запитуючою Стороною не-одержана заробітна плата за дні відволікання від роботи; експерт має також право на винагороду за проведення експертизи, про що необхідно давати роз'яснення в повістці.
Питання правового забезпечення тимчасового передання осіб, що містяться під вартою, для дання показань чи надання допомоги в проведенні розслідувань.
Найбільш ефективним для виконання завдань слідства є особиста участь особи у проведенні слідчих дій на території запитуючої держави.
У цьому випадку правова допомога з боку запитуваної держави полягає в сприянні особистій явці осіб, що перебувають під вартою, на територію запитуючої держави; в одержанні згоди на подібне передання (якщо це потрібно за законодавством запитуваної держави); узгодженні умов тимчасового передання (мети, терміну тимчасового передання, маршруту перевезення та ін.) і організації власне перевезення зазначеної особи.
Положення про тимчасове передання осіб, які перебувають під вартою, для дання показань і надання допомоги слідству містяться як у Європейській конвенції 1959 р., так і в деяких двосторонніх міждержавних угодах. Передбачено подібний вид правової допомоги і Договором між Україною та Сполученими
Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах від 22.07.1998 р.
Утім, необхідно констатувати, що чинним українським законодавством названі питання не врегульовано, а також не вирішено основну проблему: чим регламентується тимчасове псредання громадян України, які перебувають під вартою, іншій державі.
Оскільки інститут екстрадиції поки що не має внутрішнього правового регулювання, є незрозумілою і природа тимчасового передання особи для дания показань і надання допомоги в розслідуванні кримінальної справи. Це породжує правову колізію: як міжнародні зобов'язання про тимчасове передання осіб, які перебувають під вартою, співвідносяться з положеннями ст. 25 Конституції, згідно з якими громадянина України не може бути видано іншій державі.
Не менш істотні проблеми пов'язані власне, із законністю існування правового інституту передання Україні осіб, які перебувають під вартою. Як відомо, ст. 29 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.