Порядок утримання під вартою осіб регулюється Кримінал ьно-процесуальним кодексом і Законом України "Про попереднє ув'язнення", але правочинність тимчасового передання осіб, що тримаються під вартою, названими законодавчими актами не встановлено.

У державі ж, яка застосовує відповідний правовий інститут, повинні існувати юридичні підстави для тримання таких осіб під вартою на власній території, а також для передання їх іншій державі. Необхідно особливо відзначити, що передані особи не є обвинувачуваними чи підозрюваними у кримінальній справі, щодо якої здійснюється розслідування запитуваною державою, а мають правовий статус свідка, і для тримання їх під вартою потрібні інші правові підстави, ніж ті, що передбачені в КПК України.   "

Крім того, важливо законодавчо вирішити питання заліку терміну перебування під вартою у запитуючій державі, умов і порядку перепровадження (транспортування, етапування) тимчасово переданих осіб в іншу державу, а також повернення їх у запитувану державу, з огляду на те, що коли термін утримання відповідної особи в запитуючій державі минає, то ця особа підлягає негайному звільненню. Надалі вона розглядається в запитуючій державі як свідок, викликаний відповідно до прохання про надання допомоги.

Як уже зазначалося, клопотання про надання цього виду правової допомоги виконуються тільки за згодою переданої особи. Хоч окремі договори містять винятки з цього правила, коли подібної згоди не треба. Однак видається, що ухвалення рішення в останньому випадку істотно порушує право громадянина на особисту недоторканність і волю. Воно більше співвідноситься з положеннями тимчасової видачі, ніж із забезпеченням явки особи як свідка.

Оскільки подібне передання здійснюється, в основному, на добровільній основі, необхідно законодавчо закріпити обов'язок компетентних посадових осіб проінформувати особу, про тимчасове передання якої отримано запит, щодо її права відмовитися від тимчасового передання, і забезпечити, щоб ніякий тиск, ніякі погрози і ніяка сила не застосовувалися для примусової поїздки в запитуючу державу.

Оскільки загальною підставою утримання під вартою звичайно є відповідна постанова, санкціонована судом, важливо передбачити в українському законодавстві необхідні повноваження суду, а також підстави і порядок утримання під вартою тимчасово переданих українському правосуддю осіб.

Якщо такому иереданню підлягає особа, що перебуває під вартою, то потрібно ретельно вивчити маршрут перевезення особи, бо якщо між відповідними країнами немає прямих шляхів, то виникає питання про транзит через третю державу. У такому випадку необхідно вжити заходів для одержання дозволу на транзит територією інших держав, з огляду на те, що законодавством багатьох держав подібний транзит не допускається.

Тимчасово передані особи, а також таку, що з'явилася за повісткою, не може бути без згоди договірної сторони, що її видала, притягнуто до кримінальної відповідальності чи піддано покаранню в запитуючій державі за раніше, тобто до видачі (що не фігурував на момент видачі) вчинений злочин.

Свідок чи експерт, які, незалежно від їхнього громадянства, добровільно з'явилися за викликом у відповідний орган іншої договірної сторони, а також тимчасово передана особа, звільнена з-під варти зі спливом строку тримання під вартою, не можуть на території цієї держави бути притягнуті до кримінальної чи адміністративної відповідальності, взяті під варту чи піддані покаранню у зв'язку з яким-небудь діянням, учиненим до перетинання її державного кордону. Таку особу не може бути також притягнуто до кримінальної чи адміністративної відповідальності, взято під варту чи піддано покаранню з огляду на діяння, що є предметом розгляду.

Однак, якщо переданій особі та свідкові, що з'явилися за повісткою, було надано можливість залишити територію запитуючої держави, і вони нею не скористалися протягом обговореного терміну (після закінчення провадження у справі або кримінального переслідування), вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності чи піддані покаранню за злочин, зокрема й такий, що виступає предметом розгляду.

У цей термін не зараховується час, коли особа не зі своєї вини не могла залишити територію сторони, що запитувала допомога.

Особливості проведення обшуків і виїмок.

Найбільші ускладнення викликає виконання доручень про проведення на території запитуваної держави за дорученням компетентних органів запитуючої держави обшуків приміщень і виїмок предметів і документів, оскільки ці дії безпосередньо зачіпають сферу конституційних прав громадян - право на недоторканність житла і право приватної власності (відповідно, статті 29, ЗО, 41 Конституції України).

Відповідно до Типового договору про взаємну допомогу, зміст використання формулювання "проведення обшуків і виїмок майна" полягає в тому, щоб "охопити обшук приміщень або транспортних засобів і примусове вилучення виявлених доказових матеріалів чи інформації".

Відповідно до Міжамериканської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах (ст. 5), якщо запит про допомогу стосується заморожування і конфіскації власності або мова йде про обшуки і виїмки, що повинні бути проведені в будинках чи іншому житлі, запитувана держава може відмовитися від надання допомоги у випадку, якщо подія, що послужила підставою для запиту, не є кримінальною подією за законами зацитуваної держави.

Відповідно до ж ст. 13 Конвенції "Обшук, виїмка, арешт і конфіскація власності", запитувана держава виконає запит про проведення обшуку, виїмки, арешту і конфіскації будь-яких предметів, документів, записів чи інших результатів, якщо компетентні владні органи встановлять, що запит містить інформацію, яка виправдовує пропоновану дію. Ця дія повинна відповідати процесуальному і матеріальному праву запитуваної держави.

На підставі положень конвенції запитувана держава визначає, відповідно до своїх законів, які вимоги необхідно висунути для захисту інтересів третіх осіб щодо предметів, які підлягають переданню.

Отже, виконання клопотань іншої держави про надання правової допомоги зазначеного виду обумовлюється такими положеннями:

а)  існує наявність подвійної кримінальної відповідальності;

б)  наявні гарантії прав третіх осіб;

в)  існує відповідність між положеннями, що містяться у 
проханні та внутрішнім законодавством запитуваної держави.

Більшість із зазначених умов відображено і в Європейській конвенції 1959 р., причому в ній (ст. 2) передбачено, крім уже названих, ще й спеціальні умови, щодо відмови від виконання доручень про виконання обшуків, виїмок і вилучення майна.

Особливо обумовлюється, що стосовно зроблених і мотивовано обумовлених будь-якою країною підстав для відмови в наданні цього виду правової допомоги інша сторона може застосувати правило взаємності.

Згідно зі зробленими під час підписання конвенції застереженнями, країни-учасниці визначили для себе такі умови щодо виконання доручень про проведення обшуків чи виїмок: Болгарія, Велика Британія, Німеччина, Данія, Ірландія, Мальта, Португалія, Словаччина, Фінляндія, Естонія: подвійна кримінальна відповідальність; несуперечність запиту їхньому законодавству.

В Ісландії, Іспанії, Литві, Молдові, Норвегії, Польщі, Росії, Туреччині та Швеції, крім того, потрібно, щоби злочин, з яким пов'язано доручення, за їхніми законами передбачав видачу. Інші країни обмежилися однією умовою: несуперечність запиту національному законодавству (в Австрії, Угорщині та Україні); подвійна кримінальна відповідальність (у Ліхтенштейні та Швейцарії); щоби злочин призводив до видачі за законами Запитуваної Сторони (у Бельгії); наявність відповідного рішення суду (в Люксембурзі та Нідерландах).

Література

Конституція Україна.- К., 1996.

Кримінальний кодекс України.- К., 2001.

Кримінально-процесуальний кодекс України.- К, 2001.

Закон України "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 р.
 

 
Віденська конвенція про консульські зносини 1961 р.

Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні. Затверджено Указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198/93.

Європейська конвенція про взаємну правову допомогу у кримінальних справах 1959 р.

Про додержання вимог міжнародно-правових актів при розслідуванні кримінальних справ. Лист Генеральної прокуратури України від 20 серпня 1999 р. № 14-2-136-99.

Галенская Л. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью.- Л., 1978.

Кравчук С. Міжнародна правова допомога у кримінальних справах // Право України.- 1999 - № 12.- С. 59-61.

Максимеико В. Україна - суб'єкт правової допомоги зарубіжним державам // Право України - 1998 - № П.- С. 149-152.

Галенская Л. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью.- Л., 1978.

Маляренко В. Т. Щодо міжнародного співробітництва у виконанні окремих процесуальних дій в кримінальних справах // Вісник Верховного Суду України.- 2001.- № 1.- С. 41-44.

Панов В. П. Сотрудничество государств в борьбе с международными уголовными преступлениями.- М., 1993.

Уголовная юстиция: проблемы международного сотрудничества. Международный научно-исследовательский проект.- М., 1995.

Куликов А. М. Из опыта выполнения следственных действий на территории США // Криминалистический семинар.- Вып. 1 / Отв. ред. В. В. Новик.- СПб., 1998.- С. 62-65.

Шахметов И. С. Преступность не знает границ // Прокурорская и следственная практика.- М., 1999.- № 3-4.- С. 127-131.