Проте, як здається, можна погодитися з думкою, що така точка зору не є достатньо обгрунтованою, оскільки неповною мірою враховує реальність прав на речі, де, наприклад, право власності на річ може мати обмеження, визначені у законі або договорі. У спадковому договорі йдеться про обмеження не правоздатності, а лише кількості майна, що може залишитися після смерті громадянина у спадщину. Укладаючи спадковий договір, відчужувач може передавати набувачеві не все належне йому майно, а якусь частину або окреме визначене майно. Інше майно, яке не є предметом договору, буде спадкуватися на загальних підставах[27].

Тому, на нашу думку, безпідставними є припущення, що спадковий договір являє собою спробу позбавити певних спадкоємців (зокрема, малолітніх, неповнолітніх, непрацездатних дітей) права одержати так звану "обов'язкову частку", щоб залишити їх ні з чим. Адже можливі зловживання правом на укладення спадкового договору при відповідній правосвідомості достатньо легко нейтралізуються положеннями, встановленими актами цивільного законодавства.

Так, відповідно до ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити загальним засадам цивільного законодавства (зокрема справедливості, добросовісності та розумності (п. 6 ст. З ЦК України)[28], моральним засадам суспільства, а також правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з п. 28 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус зобов'язаний роз'яснити сторонам зміст та значення наданих ними проектів угод, і перевірити відповідність змісту договору, що посвідчується, вимогам закону[29]. В іншому випадку, відповідно до ст. 49 Закону України "Про нотаріат", нотаріус або інша посадова особа, що вчиняє нотаріальну дію, відмовляють у її посвідченні, якщо вчинення цієї дії суперечить закону.

Такий законодавчий підхід до правил посвідчення правочинів практично повністю усуває можливість зловживання відчужувачем правом інших осіб на "обов'язкову частку", хоча й можна припустити, що з якихось певних суб'єктивних міркувань нотаріус може посвідчити подібний правочин. Однак викликає сумнів, щоб знайшлося багато нотаріусів, які забажають втратити свою ділову репутацію, професійну честь, а то й право на заняття нотаріальною діяльністю заради досягнення корисної короткочасної вигоди. Навіть, якщо допустити можливий варіант зловживання своїми нотаріальними правами та обов'язками, заінтересовані особи, права та законні інтереси яких порушено, мають право на їх судовий захист.

Разом з тим, враховуючи, хай невелику, але загрозу порушення права на обов'язкову частку, можна запропонувати для тимчасового вирішення цього питання застосування передбаченого ст. 8 ЦК України інституту аналогії закону і права, та поширення дії норм спадкового права, що регулюють право на обов'язкову частку в спадщині, на відносини, які виникають зі спадкового договору. Такий підхід відповідатиме основним засадам цивільного законодавства, оскільки буде справедливим, розумним та добросовісним стосовно всіх суб'єктів досліджуваних цивільних правовідносин: відчужувача, набувача, та осіб, що мають право на обов'язкову частку.

Крім того, в процесі доопрацювання нового ЦК України в його главу 90 доцільно включити норму, котра вирішувала б цю проблему, прямо передбачаючи, що при укладенні спадкового договору не може бути порушеним право осіб, вказаних у ст.1241 ЦК України, на обов'язкову частку у спадщині.

Разом з тим, аналізуючи зазначене положення ЦК України стосовно співвідношення сили спадкового договору та заповіту, слід звернути увагу на його практичну виправданість. Адже, згадуючи про можливість зловживань при наданні переваг спадковому договору перед заповітом, як це має місце у частині 2 ст. 1307 ЦК України, не можна ігнорувати й ту обставину, що без існування цієї норми, могло б бути чимало зловживань з боку відчужувача проти набувача шляхом укладення паралельно і спадкового договору і заповіту, котрі б мали однакову чинність.

Проаналізувати небезпечність такої ситуації можна, порівнюючи права на майно набувача за спадковим договором з правами спадкоємця (набувача) за заповітом і набувача за договором довічного утримання. (При цьому ми виходимо з того, що інститути заповіту та довічного утримання у зв'язку з тим, що ЦК УРСР 1963 р. не містив такого правочину, як спадковий договір, можна вважати прототипом деяких положень останнього).

Навіть побіжний аналіз свідчить, що становищу спадкоємця за заповітом та набувача у договорі довічного утримання існує набагато менше загроз, ніж становищу набувача у спадковому договорі. Так, заповідач, навіть при укладенні заповіту, володіє та розпоряджається своїм майном і лише після його смерті майно переходить до особи, зазначеної у заповіті. При складанні нового заповіту чи при скасуванні старого жодна із сторін не несе збитків.

Що стосується договору довічного утримання, то тут у набувача майна виникає право власності ще за життя відчужувача: з моменту нотаріального оформлення такого договору, а у необхідних випадках - з моменту державної реєстрації майна ст. 748, 745, 334 ЦК України). Хоча це право власності є обмеженим за змістом, оскільки набувач не має права на відчуження майна за життя відчужувача (ст. 734 ЦК України), але тут має місце забезпечення належного виконання договору довічного утримання (догляду) для обох сторін: одна з них отримує довічне матеріальне забезпечення (догляд), а інша - хоча й обмежене, але право власності на майно[30].

Натомість, у спадковому договорі право власності виникає лише після смерті відчужувача, у той час як обов'язки по вчиненню певних дій набувачем можуть бути покладені на нього ще за життя відчужувача. Тому може виникнути ситуація, коли набувач сумлінно виконає свої обов'язки за договором, а відчужувач без відповідного повідомлення складе заповіт, в якому все майно буде заповідатися іншій особі. І тільки тоді, коли відкриється спадщина, набувач дізнається про порушення умов договору. Закон не виключає в такому випадку можливості звернутися набувачу за встановленням порушеного права до суду, але це буде викликати додаткові труднощі і займе тривалий час. Тому з метою запобігання можливості виникнення таких ситуацій здається цілком виправданим встановлення у ст. 1307 ЦК України правила про нікчемність заповіту, складеного відносно майна, вказаного у спадковому договорі.

Порушення умов спадкового договору можуть бути не тільки з боку відчужувача, але й з боку набувача.

Законодавством встановлено, що набувач у спадковому договорі може бути зобов'язаний вчинити певну дію майнового або немайнового характеру до відкриття спадщини або після її відкриття (ст. 1305 ЦК України).

Якщо договором передбачено вчинити зазначені дії до відкриття спадщини, тобто за життя відчужувача, то у випадку невиконання чи неналежного виконання умов договору набувачем, відчужувач сам може звернутися до суду за захистом порушеного права, використати передбачені договором засоби забезпечення виконання зобов'язання, вимагати затосування мір цивільної відповідальності тощо.

Серед спеціальних засобів захисту його прав, зокрема, варто згадати передбачене частиною 1 ст. 1308 ЦК України право відчужувача вимагати розірвання спадкового договору судом внаслідок невиконання набувачем його розпоряджень. На нашу думку, таке розірвання договору є санкцією за правопорушення, оскільки при цьому не передбачається компенсація набувачу вже зроблених ним витрат, а отже на нього покладаються негативні наслідки його поведінки, що є ознакою юридичної відповідальності[31]. 

Але якщо такі дії виконуються після відкриття спадщини, то, зрозуміло, що відчужувач не має можливості звернутися до суду. Частина 3 ст. 1307 ЦК України встановлює, що відчужувач має право призначити особу, яка буде здійснювати контроль за виконанням спадкового договору після його смерті.

Оскільки зазначена норм ЦК України не містить спеціальних вказівок стосовно особи того, хто має контролювати виконання договору та вимог щодо його статусу, виникає питання про можливість використання в порядку аналогії закону положень глави 88 ЦК "Виконання заповіту", яка містить низку статей, що регулюють відносини між спадкодавцем, спадкоємцями та виконавцем заповіту.

Можна припустити, що окремі положення глави 88 ЦК України можна застосовувати по аналогії до виконавця за спадковим договором, оскільки деякі їхні функції є схожими: виконавець - це довірена особа, яка зазначається у заповіті чи призначена для виконання заповіту або розпорядження майном, а той, хто контролює дії набувача після смерті відчужувача, це особа, котра за волею останнього фактично забезпечує належне виконання спадкового договору і, певною мірою, й розпорядження майном, що є предметом цього договору[32]. 

При цьому, маючи на увазі, що особа, яка призначена відчужувачем для здійснення контролю за виконанням спадкового договору, не є "виконавцем" в точному значенні слова, надалі для зручності викладу матеріалу все ж таки будемо позначати її саме цим терміном, тим більше, що в певному сенсі вона є "виконавцем волі відчужувача, яка має бути реалізована після смерті останнього.

Виконавцем за спадковим договором, передусім, може бути фізична особа. Враховуючи ту обставину, що виконавець отримує від відчужувача повноваження на здійснення широкого спектру юридично значимих дій, то, відповідно, ним може бути тільки повністю дієздатна особа.

Закон не згадує про можливість призначення виконавцем юридичної особи. Однак, на нашу думку, таке призначення її у якості виконавця не виключене якщо це не суперечить статуту юридичної особи, а вчинення дій у процесі контролю за виконанням набувачем спадкового договору не вимагає спеціальної ліцензії[33].

Зазначена норма Цивільного кодексу не передбачає прямо можливості призначення декількох виконавців або підпризначення іншого виконавця на випадок, якщо перший буде звільнений з будь-яких причин від виконання або помре до реалізації своїх обов'язків.

Разом з тим, така можливість не виключена, оскільки спеціальна заборона такого вирішення цього питання також відсутня, а само по собі воно не суперечить сутності даних відносин. Отже, виконавець може бути й не один, а може також бути "підстрахованим" шляхом підпризначення додаткового виконавця.

При призначенні декількох виконавців розподіл функцій по виконанню може встановлюватися безпосередньо в спадковому договорі чи в спеціальному акті відчужувача про призначення виконавців або визначатися ними виконавцями за домовленістю між ними.

Виконавець може висловити свою згоду на здійснення функцій контролю за виконанням спадкового договору за допомогою юридичних або фактичних дій[34].

Зокрема, згода на здійснення контролю за діями набувача може виражатися у власноручному підписі такої особи на спадковому договорі або заяві, яка додається до договору.

Законодавством передбачено, що виконавець може дати згоду також шляхом подання заяви і після смерті відчужувача (наприклад, якщо особа, яка була призначена виконавцем, була у тривалому відрядженні під час укладення договору). ЦК України не встановлює точний строк з дня відкриття спадщини впродовж якого виконавець повинен висловити свою згоду. В Цивільному кодексі Російської Федерації зазначено, що така заява повинна бути подана на протязі місяця[35].

Особа, яка не висловила свою згоду на призначення її виконавцем у момент укладення договору має право, але не зобов'язана приймати на себе ці функції.