За договором підряду підрядчик зобов' язується не тільки виконати певну роботу, але й передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених у договорі, є неможливим.

Проте сам термін "інформація" ще не дає підстав для ототожнення двох різних за своєю природою договорів. Тому вважаємо, що їх різнить таке. Якщо без надання інформації, що становить зміст "ноу-хау", будь-яка зі сторін не може виконати зобов'язання, то це звичайний договір підряду, що включає умову про збереження цих відомостей в секреті. Якщо ж одна зі сторін передбачає використання цієї інформації у своїй діяльності, то маємо справу із самостійним договором про передання "ноу-хау" в рамках договору підряду, за яким подібне надання "ноу-хау" повинне оплачуватись окремо, а умови, строк і порядок такого використання мають бути обумовлені сторонами.

Уперше в ЦК України отримав закріплення договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт (далі - НДДКР) (гл. 62), результатом виконання якого може стати й інформація, в тому числі й така, що становить зміст "ноу-хау". Законодавець зобов'язує сторони забезпечити конфіденційність відомостей щодо предмета цього договору, ходу його виконання та отриманих результатів, якщо інше не буде встановлено в договорі. При цьому обсяг відомостей, що належать до конфіденційних, встановлюється сторонами договору (ст. 895 ЦК України).

Аналіз вищенаведених положень дозволяє дійти висновку, що договір про передання "ноу-хау" і договір на НДДКР є різними типами договорів. У договорі на НДДКР сторони

спочатку мають доступ до створюваної інформації, причому право на цю інформацію належить їм обом у встановлюваних договором межах. Отже, цим договором, що не типово для договору про передання "ноу-хау", регулюються відносини з використання певного результату, а не доступу до нього. Застосування умов договору НДДКР в чистому вигляді для передання "ноу-хау" неможливе також і тому, що з характером "ноу-хау" не узгоджуються, наприклад, необмеженість процедурного права замовника, залучення субпідрядника і т. ін. Таким чином, при розгляді договору про передання "ноу-хау" і НДДКР можна говорити лише про їх окремі схожі риси.

На перший погляд може здатися, що норми, які регулюють договір про оплатне надання послуг, можуть бути застосовані аналогічно ситуації, коли володілець права на "ноу-хау" бере на себе зобов'язання відряджати своїх фахівців для навчання та інструктування персоналу набувача "ноу-хау". Проте володілець права на "ноу-хау" зобов'язується не просто передати свій досвід і знання набувачеві "ноу-хау" (спеціальні знання), а, що найголовніше, їх застосовувати на практиці. У цьому полягає основна відмінність договору про передання "ноу-хау" від договору про надання послуг, при укладенні якого передаються замовникові просто спеціальні знання, наприклад, надаються консультативні послуги.

Досліджуваний договір має певну схожість і з договором про спільну діяльність, оскільки в основі цих договорів лежать тривалі довірчі відносини й існує необхідність дотримання конфіденційності відомостей, що передаються. Проте від договору про спільну діяльність договір про передання "ноу-хау" в першу чергу відрізняється взаємною спрямованістю бажання контрагентів, що суттєво різняться. Наприклад, за договором простого товариства зусилля сторін спрямовані на досягнення спільної господарської мети, а за договором про передання "ноу-хау" володілець права на "ноу- хау" і набувач "ноу-хау" переслідують різні цілі. Принцип співпраці є основним принципом договору про спільну діяльність. У договорі про передання "ноу-хау" також проглядаються риси співпраці [110, с. 109] (проведення консультацій 92 працівниками володільця права на "ноу-хау", взаємний обмін удосконаленнями, особливості виплати роялті як одна з форм винагороди), але це не становить характерної ознаки договору. Договір про спільну діяльність - багатосторонній, а аналізований договір - двосторонній. Крім цього, грошові або інші майнові вклади учасників договору про спільну діяльність, а також майно, створене або отримане в результаті їх спільної діяльності, є їх спільною власністю (ст. 1134 ЦК України). У договорі про передання "ноу-хау" сторони є економічно незалежними й розпоряджаються своїм майном на власний розсуд. Таким чином, і з цим договором не слід ототожнювати договір про передання "ноу-хау". Більш того, не можна говорити і про те, що договір про передання "ноу-хау" включає елементи договору про спільну діяльність. Має місце лише подібність цих самостійних і різних за правовою природою типів договорів.

Таким чином, здійснений порівняльний аналіз договорів свідчить про те, що положення жодного з них застосувати до досліджуваного договору не можна.

Проте "ноу-хау" - це об'єкт права інтелектуальної власності, тому відповідь на питання про правову природу договору про передання "ноу-хау" не буде знайдено, якщо не буде проведений його порівняльний аналіз з договорами, які опосередкують оборот об'єктів права інтелектуальної власності, а саме з ліцензійним договором, договором комерційної концесії, договорами про трансфер технологій.

Відповідно до ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензі- ату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦК України і спеціального законодавства.

Основна відмінність між ліцензійним договором і договором про передання "ноу-хау" полягає в об'єкті договору. За ліцензійним договором одна зі сторін (ліцензіар), що володіє виключними правами на об' єкт промислової власності (винахід, корисну модель), надає дозвіл на використання конкретного об'єкта інтелектуальної власності, що охороняється (запатентованого), другій стороні (ліцензіату). Об'єктом договору про передання "ноу-хау" виступає саме "ноу-хау" як неохороноздатне рішення, що зберігається в режимі конфіденційності. При цьому на відміну від запатентованого винаходу "ноу-хау" не можна використовувати, не отримавши його від володільця [71, с. 57] в повному обсязі. Звідси недостатньо тільки одного дозволу володільця права на "ноу-хау" на використання "ноу-хау" як інформації, необхідне також його фактичне передання.

Тому ліцензійний договір застосовний лише для передан- ня запатентованих об' єктів, які не можуть бути конфіденційною інформацією. Передання ж конфіденційної інформації здійснюється за договором, що має особливу правову природу, відмінну від договору на передання виключних прав, а саме за договором про передання "ноу-хау".

На практиці дійсно використовується ліцензійний договір для передання "ноу-хау", перш за все в тих випадках, коли "ноу-хау" - це спосіб використання винаходу, а тому він є складовою частиною ліцензії. У цьому випадку права на використання, наприклад, винаходу і способу його використання (пов'язаного з ним "ноу-хау". - Т. Б.) у разі їх передання, якщо це не визначено в договорі, вважаються такими, що не надавалися ліцензіату (частини 4 і 6 ст. 1109 ЦК України).

Крім того, для передання "ноу-хау" використовується ліцензійний договір, коли воно супроводжує поставку обладнання і матеріалів за основним договором. У цьому випадку передання "ноу-хау" оформлюється або спеціальним допоставки до основного договору (наприклад, до договору постачання) у вигляді договору про передання "ноу-хау", або шляхом включення в ліцензійний договір спеціальних умов про передання "ноу-хау", що впливає на зміст всього договору в цілому.

На нашу думку, такі договори можуть розглядатися як змішані відповідно до ч. 2 ст. 628 ЦК України.

При переданні "ноу-хау" на основі ліцензійного договору використовуються одинична, виключна і невиключна ліцензії.

Під одиничною ліцензією розуміється ліцензія, що видається на використання об' єкта права інтелектуальної власності й пов'язаного з ним "ноу-хау" у сфері, обмеженій цією ліцензією, тільки одному ліцензіату і виключає можливість її видачі останнім іншим особам, але не виключає такої можливості для самого ліцензіара.

Виключна ліцензія видається тільки одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності, що передається, і пов'язаного з ним "ноу-хау" у сфері, обмеженій цією ліцензією, і видачі іншим особам ліцензії на використання цього об'єкта і "ноу- хау" в даній сфері. У цьому випадку ліцензіар надає ліцензі- ату право виняткового використання предмета ліцензії, включаючи і "ноу-хау", в обумовлених межах, відмовляючись у той же час від використання і надання іншим особам ліцензій на аналогічних умовах. Проте поза вказаними межами ліцензіар може самостійно використовувати як об' єкт інтелектуальної власності, включаючи і "ноу-хау", так і видавати іншим особам ліцензії, які не суперечать умовам вже виданої ліцензії.

Невиключна (проста) ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об' єкта права інтелектуальної власності й пов'язаного з ним "ноу-хау" у сфері, обмеженій цією ліцензією, і видачу ним іншим особам ліцензії на використання цього об'єкта у вказаній сфері. Таким чином, повноваження володільця охоронного документа і володільця права на "ноу- хау" ні за змістом, ні за обсягом не зменшуються.

Разом із тим відмінність ліцензійного договору від договору про передання "ноу-хау" можна виявити і за змістом, тобто на основі аналізу основних обов'язків сторін. Так, зміст ліцензійного договору може обмежуватися тільки наданням дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності, тоді як для договору про передання "ноу-хау" необхідні дії з пере- дання самої інформації, що становить зміст "ноу-хау".

Як відмітну особливість можна виділити й умову про конфіденційність "ноу-хау". Оскільки предметом патентної ліцензії є право на використання винаходу, а не сам винахід, особлива увага при укладенні договору звертається на реальне надання ліцензіату цього права, на його підтримку в силі і захист від можливих порушень. Включення в ліцензійний договір умови про конфіденційність можливе, проте воно не є обов'язковим.

У договорі про передання "ноу-хау" вирішального значення набуває зобов'язання набувача підтримувати конфіденційність інформації, що становить суть "ноу-хау". Це пояснюється тим, що основна відмінність процесу передання "ноу-хау" від надання ліцензії на винахід полягає в ризику, пов'язаному з розкриттям конфіденційності "ноу-хау" до укладення договору і просочуванням інформації від набувача до третіх осіб після його укладення, на що звертається увага в науковій літературі [153, с. 39-40].

Конфіденційність - це не тільки основна умова договору, але й умова існування секретності "ноу-хау" як об'єкта договору, елемент його правового режиму. Невиконання сторонами умови про дотримання конфіденційності веде до припинення можливості існування самого договору [189, с. 29]. Іншими словами, договір існує до тих пір, поки зберігається ознака "секретності". Якщо вона зникає, договір припиняє свою дію, оскільки "ноу-хау" перестає бути нерозкритою інформацією [20, с. 59].

Саме з цим пов'язана і певна специфіка процесу передан- ня "ноу-хау", оскільки існує небезпека розкриття конфіденційності інформації вже на переддоговірній стадії укладення договору. Тому доцільно здійснювати передання "ноу-хау" і права на його використання у два етапи (стадії). Перша стадія - укладення договору про розкриття "ноу-хау", а друга - укладення договору про передання "ноу-хау"^[42].