Процедура укладення ліцензійного договору є значно простішою, оскільки при вступі у ліцензійні правовідносини не потрібно зберігати в таємниці інформацію, що розкриває суть цього об'єкта, тому що будь-яка особа може ознайомитися, наприклад, з описом винаходу. Іншими словами, на

відміну від володільця права на "ноу-хау" володалець патенту, якому у зв'язку з наявністю охоронного документа належить виключне право на винахід (промисловий зразок), видає ліцензії зацікавленим особам на вже загальнодоступну для ознайомлення інформацію. Навпаки, без укладення договору набувач "ноу-хау" не має доступу до інформації, що становить суть "ноу-хау". Оскільки "ноу-хау" не патентується і володілець права на нього не має такого правового захисту, як патенту, він певною мірою обмежений у захисті свого права, а тому повинен зберігати режим конфіденційності інформації.

При укладенні договорів про передання "ноу-хау" важливо також не переступити їх кількісну межу. Укладаючи велику кількість договорів, володілець права на "ноу-хау" ризикує прискорити момент переходу "ноу-хау" в "суспільне надбання". Відносно ліцензійного договору такої небезпеки немає.

Договір про передання "ноу-хау" і ліцензійний договір відрізняються ще і тим, що строк дії останнього обмежений строком дії патенту (свідоцтва). Строк для договору про пере- дання "ноу-хау" не має значення, оскільки воно існує до тих пір, поки зберігається конфіденційність інформації, що становить його суть. У зв'язку з цим для договору про передання "ноу-хау" існує спеціальна підстава його припинення, а саме втрата секретності інформації, її "оприлюднення", що не має ніякого значення для ліцензійного договору. Тільки для договорів про передання "ноу-хау" характерний підвищений ступінь ризику морального старіння "ноу-хау", а також можливість створення аналогічного рішення третьою особою і втрата у зв'язку з цим істотності (цінності) "ноу-хау" [110, с. 108].

Відрізняються дані договори і за правовими наслідками їх припинення, а також за правовими наслідками визнання їх недійсними, оскільки за договором про передання "ноу-хау" об' єктивно неможливе повернення отриманої за ним інформації, що становить суть "ноу-хау".

Виходячи з перелічених відмінностей, можна зробити висновок, що ліцензійний договір і договір про передання "ноу-хау" слід вважати самостійними договорами.

Можливість використання конструкції договору комерційної концесії для передання "ноу-хау" випливає з легального визначення договору комерційної концесії, вперше введеного до ЦК України. За цим договором одна сторона (правоволоді- лець) зобов' язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду право користування відповідно до її вимог комплексом прав, що належать цій стороні, з метою виготовлення і (або) продажу певного виду товару і (або) надання послуг.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання комерційної таємниці, а також комерційного досвіду ("ноу-хау". - Т. Б.). Проте слід враховувати, що на відміну від договору про передання "ноу-хау" договір комерційної концесії дає можливість використовувати не один об'єкт права інтелектуальної власності, а комплекс об'єктів виключних прав, а також інших майнових прав. Передання "ноу-хау" - це лише частина, причому допоміжна відносно завдання реалізації товару за договором комерційної концесії. Різними є також цілі даних договорів. Якщо за договором про передання "ноу-хау" придбання його забезпечує певні переваги особі, яка отримала для використання "ноу-хау", то за договором комерційної концесії набувач прагне до створення виробничої, торгової або збутової мережі для просування своїх товарів і послуг, розширення ринку їх збуту. Причому за даним договором використання прав, що передаються, обмежується підприємницькою діяльністю, тоді як за договором про передання "ноу-хау" подібні обмеження відсутні.

У зв'язку з набуттям чинності Законом України "Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій" (далі - Закон) актуальним здається питання про співвідношення таких договорів, як договір про передання "ноу- хау" та договір про трансфер технологій.

Перш за все, зупинимося на такому понятті, як "технологія". Воно походить від грецького tесhnë - мистецтво, майстерність, уміння тощо і вживається в різних значеннях: і як наука про способи дії на сировину, матеріали та ін., і як певна сукупність методів обробки, виготовлення, зміни стану, властивостей, форми певних матеріалів [198, с. 495]. Проект Між- 98 народного кодексу поведінки у сфері передання технологій, розроблений у рамках Конференції ООН з торгівлі і розвитку (ЮНКТАД), під технологією розуміє "систематизовані знання", що використовуються для випуску відповідної продукції, застосування відповідного процесу або надання відповідних послуг [22, с. 10].

У Законі під технологією розуміється результат інтелектуальної діяльності, сукупність систематизованих наукових знань, технічних, організаційних та інших рішень про перелік, строк, порядок і послідовність виконання операцій, процесу виробництва і/або реалізації та збереження продукції, надання послуг. Отже, стосовно цього Закону технологія виступає вже як з'єднувальна ланка між наукою, технікою і виробництвом і по суті є процесом застосування накопичених досвіду і знань для ефективного поєднання науки з виробництвом і складових виробництва між собою. "Ноу-хау" розглядається в Законі як об'єкт технології.

У Законі дається визначення трансферу технологій як передача технологій, яка оформляється шляхом укладення двостороннього або багатостороннього договору між фізичними та/або юридичними особами, яким установлюються, змінюються або припиняються майнові права та обов'язки щодо технології та/ або її складових. Звідси договір про трансфер технологій - це договір про передання технологій, за яким установлюються, змінюються або припиняються майнові права та обов'язки щодо технології та/або її складових [102, с. 401].

Трансфер технологій може здійснюватися на основі таких договорів:

•  про поставку промислової технології (укладається з метою набуття знань, досвіду і придбання технологічного обладнання);
•  техніко-промислової кооперації (укладається з метою набуття знань та одержання послуг для виробництва промислової продукції, напівфабрикатів, обладнання і комплектуючих, що відповідають умовам застосування технології, та інших складових, необхідних для її застосування);
•  про надання технічних послуг (укладається з метою надання послуг з планування, розроблення програми досліджень і проектів, а також здійснення або надання спеціальних послуг, необхідних для виробництва певної продукції);
•  інжинірингу - договір про виконання робіт і надання послуг, у тому числі складання технічного завдання, проведення певних робіт до проектування (техніко-економічне обстеження та інженерно-розвідувальні роботи, пов'язані з будівництвом виробничих, складських та інших приміщень, проведення наукових досліджень, розроблення проектних пропозицій, технічної і конструкторської документації щодо технологій та їх складових, консультування і здійснення авторського нагляду під час монтажу складових технологій та пусконалагоджувальних робіт, консультування економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язане із застосуванням технологій та проведенням зазначених робіт і наданням послуг;
•  про створення спільних підприємств - у разі часткового передання майнових прав на технології та їх складові;
•  про надання в оренду або лізинг складових технологій, обладнання;
•  комерційної концесії (франчайзингу).

Аналіз договірних форм трансферу технологій дозволяє дійти висновку, що всі вони мають різну спрямованість і не можуть бути об'єднані в єдиний тип цивільно-правових договорів, оскільки відносяться і до договорів найму (оренди), і договорів підрядного типу, і засновницьких договорів, і договорів про надання послуг тощо. Єдине, що об'єднує вказані договори, - мета і трансфер технологій. А оскільки в Законі йдеться про державне регулювання діяльності у сфері технологій, а регулювати можна лише те, що можна перевірити, звідси - й експертиза, і гарантія з боку володільця технології щодо отримання наперед визначеного результату, державна реєстрація цих договорів, імперативне закріплення на рівні Закону уніфікованих умов договорів і т. ін.

Попри те, що договір про передання "ноу-хау" не входить до переліку договорів трансферу технологій, передбачених вищезазначеним Законом, за його допомогою теж можна опо- 100 середкувати трансфер технологій. Але при цьому, по-перше, договір про передання "ноу-хау" повинен містити обов'язкову умову - збереження конфіденційності інформації, що становить даний об'єкт технології, і, по-друге, він не підкоряється імперативним вимогам Закону щодо істотних умов договорів про трансфер технологій.

Визначені в ході проведеного аналізу загальні й відмінні риси договору про передання "ноу-хау" порівняно з іншими цивільно-правовими договорами мають подвійне значення. Якщо наявність загальних рис дає підстави розглядати його як змішаний, то відмінності дають можливість кваліфікувати його як самостійний договір.

Звісно, для договору про передання "ноу-хау" характерні деякі риси, що зближують його з відомими видами договорів, проте не можна говорити про їх повний збіг. Виходячи з наявності у даному договорі загальних або схожих з іншими договорами ознак, деякі автори вважають його договором особливого роду, що втілює в собі умови різних видів договорів [224, с. 13; 185, с. 243]. Проаналізуємо дане положення.

Змішаним у науці цивільного права називається договір, який породжує зобов'язання, що входять до складу двох або декількох врегульованих законом типових договірних відносин [133, с. 102]. Можна зробити висновок, що з цієї точки зору договір про передання "ноу-хау" характеризується як змішаний. У разі укладення змішаного договору його правове регулювання забезпечується нормами, що належать до кожного з поєднаних в ньому договірних типів [83, с. 63]. Але зміст договору про передання "ноу-хау" не вичерпується лише елементами традиційних договорів, а включає нові, характерні тільки для нього умови. Саме тому при вирішенні спірних питань, що виникають у зв'язку з укладенням і виконанням такого договору, доводиться вдаватися не тільки до норм, що регулюють традиційні договори, але й до загальних положень про зобов'язання. Проте нескінченно це продовжуватися не може, й оскільки договір про передання "ноу-хау" має ознаки, характерні тільки для нього, це і визначає необхідність його самостійного правового регулювання. І хоча на думку окремих учених, зокрема В. Євдокимової, відсутність прямого законодавчого регулювання вважається скоріше перевагою, ніж недоліком, оскільки завдяки цьому сторонам надається велика свобода у формуванні своїх правовідносин у рамках таких договорів [66, с. 65], правозастосовна практика підтверджує, що поєднання елементів різних договорів, властиве змішаним договорам у цілому і договору про пере- дання "ноу-хау" зокрема, породжує чимало питань, що є ще одним з аргументів на користь регламентації цього виду договорів в ЦК України.

Слід погодитися з тим, що змішаний договір - це тільки проміжна стадія в процесі виникнення нових видів договорів, яка необхідна до тих пір, поки не складеться самостійне законодавче регулювання нового виду зобов' язальних відносин [202, с. 63].

Ю. Романець, дослідивши проблему змішаних договорів, зазначає, що у випадку, коли поєднання елементів різних договорів в одному набуває стійкого і систематичного характеру, необхідно прагнути до забезпечення такого поєднання відповідним правовим регулюванням, що включає законодавчі принципи взаємодії конкретних договірних інститутів, і, у разі необхідності, спеціальні норми [188, с. 75-76].