Договір про передання "ноу-хау", попри широке застосування на практиці, нині ще не знайшов законодавчого закріплення ні в Україні, ні в інших країнах. На думку зарубіжних дослідників, це пояснюється тим, що "ноу-хау" не має правової основи і базується тільки на взаємній довірі сторін [91, с. 88]. Єдиним винятком, можливо, є Російська Федерація, Цивільний кодекс якої (далі - ЦК РФ) врегулював договір про відчуження виключного права на секрет виробництва ("ноу-хау") (ст. 1468), а також ліцензійний договір про надання права використання секрету виробництва ("ноу-хау") (ст. 1469).

Ситуація, що склалася стосовно договірних форм пере- дання "ноу-хау" на законодавчому рівні, віддзеркалюється в Україні і в доктрині. Достатньо зазначити, що після завершення кодифікації цивільного законодавства ще не з'явилося жодної роботи на рівні монографічного дослідження, в якій би вирішувалася зазначена проблема, хоча окремі вчені, аналізуючи загальні проблеми договірних відносин у сфері права інтелектуальної власності, побіжно розглядали й правову природу договору про передання "ноу-хау" [144, с. 149-156, 158-165; 104, с. 426-428].

Історія становлення та розвитку даного договору засвідчує, що як у 80-ті рр. минулого століття, так і сьогодні ці відносини не врегульовані ні в Цивільному кодексі, ні в спеціальному законодавстві, й застосовувався він лише у сфері експортно-імпортних операцій зовнішньоторговельних організацій, але питання його правової природи завжди були пред- метом широкого обговорення в науковій літературі [2; 30; 117; 220]^[38].

У сучасних ринкових умовах потреба у використанні "ноу-хау" не тільки не зменшується, а, навпаки, набуває все більшого значення, що зумовлює необхідність "реанімації" забутих доктринальних теорій задля вирішення дилеми: чи слід створювати особливу договірну форму для передання "ноу-хау", чи можна скористатися вже наявними договірними формами, які можуть виявитися не менш ефективними, ніж новостворені? У такому ключі в науковій літературі вирішується питання про специфіку правового регулювання інформаційних відносин у цілому [29, с. 22]. Спробуємо вирішити цю дилему.

Виходячи з того, що "ноу-хау" є об'єктом права інтелектуальної власності, а до правомочностей його володільця належить не тільки право використання цього об'єкта, але й можливість розпорядитися даним правом, а також можливість розкрити зміст "ноу-хау" третім особам, значний інтерес має з'ясування юридичної природи договірної конструкції щодо розпорядження правом на "ноу-хау".

Основним питанням, що вимагає свого вирішення, є питання про те, чи можна віднести договір про передання "ноу- хау" до одного з типів пойменованих в ЦК України договорів, основні положення якого були б придатні для даного договору, і якщо так, то до якого саме? Це повною мірою відповідає методологічному підходу, керуватися яким закликав ще М. Гордон, підкреслюючи, що у разі появи нового типу договірних відносин слід кожного разу вивчати питання про те, наскільки це стосується відносин, які не відповідають уже відомим правовим ознакам [38, с. 70].

Сьогодні у доктрині відсутній єдиний підхід до визначення правової природи договору про передання "ноу-хау", що є зрозумілим, враховуючи різні підходи до розуміння суті "ноу-хау", про що вже йшлося в розділі 1 даного дослідження. Точки зору на правову природу досліджуваного договору умовно можна охарактеризувати як такі, що базуються на традиційному і нетрадиційному підходах.

За традиційного підходу вчені розглядають "ноу-хау" винятково як непатентоздатне технічне рішення і, виходячи із загальної спрямованості інтересів і володільців патентів, і володільців права на "ноу-хау", вважають за можливе передати користувачеві право на "ноу-хау" за допомогою добре відомої договірної форми у сфері патентного права - ліцензійного договору. Проте для уникнення плутанини щодо того, на який об'єкт передається право - на винахід чи на "ноу- хау", - вводять уточнюючі визначення - "патентну" і "безпатентну" ліцензії. Договір про передання "ноу-хау" є безпатентною ліцензією в рамках ліцензійних договорів. Отже, за традиційним підходом договір про передання "ноу-хау" стає різновидом ліцензійного договору, виконуючи разом із договором патентної ліцензії одну й ту ж функцію: введення в цивільний оборот нематеріального об'єкта, яким виступає інформація, що містить ознаки "ноу-хау" [22, с. 157; 123, с. 111; 209, с. 28; 204, с. 28; 60, с. 257].

В інших країнах, зокрема в Німеччині, попри те, що німецька доктрина взагалі не відносить "ноу-хау" до об'єктів, що охороняються правом, а розглядає його як право лише з позицій картельного законодавства, яке має монопольний характер, також існує концепція про те, що безпатентна ліцензія є різновидом ліцензійного договору. Хоча Г. Штумпф виходить з того, що досліджуваний договір лише розроблений на основі договору патентної ліцензії і на нього фактично були поширені положення, що застосовуються до патентних ліцензій [223, с. 187-188].

Інформація - це знання, що об'єктивувалося^[39], і, отже, нею може бути як патентоздатне - винахід, так і непатентоздатне рішення - "ноу-хау". Тому механізми передання права на вказані рішення збігаються в тому, що передання стає можливим лише з відома або володільця патенту, або володільця права на "ноу-хау". Проте в усьому іншому відмінності між цими договорами є настільки істотними (інша правова основа, інший об'єкт, на який у володільця виникає квазівиключне право, а у володільця патенту - виключне і т. ін.), що це дає підстави розглядати договір про передання "ноу-хау" лише як різновид ліцензійного договору - безпатентної ліцензії.

За нетрадиційним підходом, а його поява належить до кінця ХХ ст., безпатентний договір (безпатентна ліцензія) сам по собі не є ліцензією. При цьому одні вчені вважають, що його слід розглядати як самостійний договір про передання "ноу-хау" [190, с. 15; 72, с. 248], другі - що він повинен будуватися за моделлю договору купівлі-продажу [223, с. 44], а треті - що його слід розглядати як самостійний тип договорів, пов'язаних із реалізацією науково-технічного прогресу [197, с. 131].

Нетрадиційний підхід останнім часом набув подальшого розвитку, свідченням чому є поява нових концепцій. Так, одні вчені характеризують договір про передання "ноу-хау" як тип такого самостійного класу договорів, як договори про придбання та використання виключних прав і "ноу-хау" [28, с. 15]; а другі - як різновид договору на передання інформації [143, с. 14].

Аналогічна ситуація характерна і для інших країн, зокрема Угорщини, про що свідчать роботи Ч. Дердя. Учений відносить договір про передання "ноу-хау" до самостійного (sui generis) договору і вважає, що жоден з пойменованих договорів не може повною мірою бути використаний для цього, а загальні положення ЦК Угорщини недостатні для забезпечення належного правового регулювання численних специфічних умов цього договору [52, с. 392].

Безумовно, проблеми, пов'язані з правовою оцінкою будь- якого цивільно-правового договору, можуть розглядатися й вирішуватися лише в межах правової системи конкретно взятої країни [52, с. 388], а наведений приклад лише свідчить про те, що питання правової характеристики договору про передання "ноу-хау" є досить складним.

У доктрині запропоновано методику, за якою непоймено- ваний договір може бути віднесений або до нового виду вже відомого типу договору, або охарактеризований як взагалі новий тип у системі цивільно-правових договорів. Виходячи з цієї методики, непойменований договір повинен характеризуватися родовими ознаками договірного зобов'язання, що дасть змогу поширити на нього загальні положення про договір. При цьому якщо договір має невідому для системи цивільно-правових договорів спрямованість, то його правова основа повинна обмежуватися виключно загальними положеннями про зобов'язання і договір. Якщо ж договір має визначену в ЦК спрямованість, то до нього повинні застосовуватися уніфіковані норми, що відбивають дану спрямованість [188, с. 71-72].

Порівняємо договір про передання "ноу-хау" з договорами, які вже добре відомі в цивільному обороті. В юридичній літературі договір про передання "ноу-хау" часто ототожнюється з договором купівлі-продажу. Так, Г. Штумпф вважає, що вказаний договір ближче до купівлі-продажу, ніж до патентної ліцензії, оскільки право за ним передається не на певний строк, а на строк існування самого права [223, с. 44]. Як уже зазначалося, це пояснюється різним трактуванням природи "ноу-хау", що впливає і на уявлення про правову природу цього договору. Оскільки існує точка зору про право власності на інформацію^[40], виникає необхідність розгляду останнього як об'єкта купівлі-продажу. Проте цей підхід, що ґрунтується в першу чергу на "пропрієтарній" теорії, входить у суперечність не тільки з природою інформації як об'єкта правового регулювання, але і з чинним законодавством. Більшість норм щодо купівлі-продажу не застосовні для передан- ня інформації, оскільки суперечать природі останньої.

Майнові права, передання яких може регулюватися нормами купівлі-продажу, повинні перебувати в одній площині з правом власності. Тому слід погодитися з В. Крижною, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права, але за винятком майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності [103, с. 69]. Аналогічний підхід поділяють й інші вчені. Так, М. Якушев зазначає, що хоча інформація продається, під її продажем розуміється не класичний майновий договір купівлі-продажу, а надання певних інформаційних послуг або забезпечення доступу до бази даних [229, с. 41].

Особливістю договору про передання "ноу-хау" є і те, що він зазвичай породжує тривалі зобов'язальні правовідносини і, на відміну від договору купівлі-продажу, припускає можливість його дострокового розірвання або зміни у зв'язку з тим, що, наприклад, інформація, яка становить зміст "ноу-хау", застаріла.

Передання "ноу-хау" від володільця права на "ноу-хау" до набувача на правах власності суперечить самій суті досліджуваного договору. Якщо "ноу-хау" остаточно втрачається правоволодільцем, то контроль за його подальшим використанням виключається, а відповідно збереження останнього в режимі конфіденційності стає недоцільним [206, с. 116].

На нашу думку, правовий зміст і характер квазівиключно- го права на "ноу-хау" та його природа суперечать можливості укладення договору купівлі-продажу "ноу-хау"^[41].

Деякі вчені вважають за можливе застосування до договору про передання "ноу-хау" положень про договір найму (оренди). На нашу думку, з цим погодитись не можна, оскільки можна виділити декілька істотних відмінностей у конструкціях даних договорів. По-перше, предметом договору найму, як і договору купівлі-продажу, є матеріальний об'єкт або право, але не знання та секрети, як це має місце в договорі про передання "ноу-хау". По-друге, за договором найму передається майно, одночасне ("подвійне") володіння і користування яким виключено. По-третє, хоча договір про пе- редання "ноу-хау" укладається, як і договір найму, на строк, інформація, що становить суть "ноу-хау", залишається у набувача фактично безстроково, на що звертається увага в науковій літературі [190, с. 16].

Чи можна в переданні інформації, що становить "ноу- хау", угледіти наявність елементів договору підряду? Це питання виникає у зв'язку з тим, що до складу "ноу-хау" часто входять різні навички, методи та способи, що передаються у формі виконання певних дій.