За договором про передання простого "ноу-хау" (неви- ключного) володілець права на "ноу-хау" може сам використовувати "ноу-хау". Більш того, у даному випадку передбачається передання "ноу-хау" третій особі. У той же час у договорі сторонами можуть бути передбачені обмеження, відповідно до яких володільцеві права на "ноу-хау", наприклад, надається право передати "ноу-хау" тільки одному набувачеві. Здається, що дана класифікація цілком відповідає суті "ноу-хау", можливості його використання і впливає на наповненість прав та обов'язків сторін^[43].

В економічній та юридичній літературі пропонуються класифікації і за іншими підставами^[44].

Однак, яке ж місце в системі цивільно-правових договорів України посідає договір про передання "ноу-хау"?

В юридичній літературі критеріям формування системи цивільних договорів завжди приділялась і приділяється велика увага [21, с. 34-38; 38, с. 65-87; 41, с. 110-148; 112, с. 37-40; 124, с. 339-397; 138, с. 6, 12; 180, с. 216-358]. Проте відносно чинників, що формують систему цивільних договорів, у літературі відсутня єдність думок. Так, одні автори вважають, що це мають бути економічні ознаки, другі віддають перевагу юридичним чинникам, треті використовують комбінований класифікаційний критерій [83, с. 24; 188, с. 33]. Не заглиблюючись у суть даного питання, зауважимо, що в основі класифікації договорів можуть бути різні ознаки.

Так, якщо виходити з того, що договір - це двосторонній правочин, то слід акцентувати увагу на реальності або кон- сенсусності договорів, їх відплатності або безвідплатності й т. ін., оскільки правочини бувають реальними та консенсу- альними, відплатними й безвідплатними, абстрактними та каузальними, умовними, строковими, фідуціарними, біржовими і т. ін. [218, с. 87; 216, с. 468-472; 217, с. 213]. Разом із тим такий підхід характеризуватиме лише зовнішній бік правового регулювання договорів, а формування системи договорів на цій основі не розкриє її внутрішньої структури, оскільки до групи реальних, консенсуальних, відплатних або безоплатних можуть потрапити договори, що мають різну правову природу [188, с. 30-33].

Що ж було покладено в основу формування системи цивільно-правових договорів України при проведенні останньої кодифікації? Слід визнати, що це - принцип "відкритого переліку", за якого як системна розглядається будь-яка ознака, що впливає на правове регулювання суспільних відносин [188, с. 32-33].

Даний підхід виявився достатньо плідним, тому що його результатом стало врегулювання на рівні ЦК України таких нових видів договорів, як лізинг, факторинг, управління майном, комерційна концесія, а також нового типу цивільно- правових договорів - розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, з виділенням таких договорів, як ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності, ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. При цьому наведений перелік договорів не є вичерпним, оскільки не виключається можливість появи й інших договорів, правовою метою яких буде розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

У зв'язку з цим виникає закономірне питання: чи не можна розглядати договір про передання "ноу-хау" як інший (непойменований) договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності? Частина вчених, зокрема В. Крижна, дає на це ствердну відповідь [104, с. 426-427]. Проте чи так це?

По-перше, виходячи з вузько сформульованої назви глави, договір про передання "ноу-хау" випадає із загальної концепції договорів цього типу, оскільки за договором про передан- ня "ноу-хау" надається не тільки майнове право на використання "ноу-хау", але й саме "ноу-хау", а тому включення його у главу 75 ЦК України неможливо.

Звідси, по-друге, досліджуваний договір не може бути класифікований як інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Він, безумовно, повинен входити до системи договорів, що опосередковують відносини, які виникають з приводу об'єктів права інтелектуальної власності, але як самостійний договір, оскільки він має низку характерних правових особливостей. Предмет цього договору виходить за рамки договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

По-третє, виведення названих договорів за межі договорів, що укладаються у сфері інтелектуальної власності, навряд чи доцільно і можна визнати вірним. У зв' язку з цим найбільш вдалим вирішенням даної проблеми слід визнати точку зору тих учених, які пропонують об'єднати дві глави - 75 і 76 ЦК України - в одну, назвавши її "Договори у сфері інтелектуальної власності" [104, с. 426-427]. У такому разі договір про передання "ноу-хау" класифікується як один із видів таких договорів.

Як підстава виникнення зобов' язань договір про пере- дання "ноу-хау" повинен відповідати загальним положенням про зобов'язання і договір. Отже, при укладенні його сторони вільні у виборі контрагентів і визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Вони можуть укладати договір за моделлю змішаного, тобто такого, що містить елементи різних договорів (ч. 2 ст. 62S ЦК України); вводити типові умови зразкових договорів про передання "ноу-хау", розроблених світовою практикою (ст. 630 ЦК України), а також передбачати умови, необхідні для ефективного використання "ноу-хау".

З огляду на це пропонуємо:

1.  Об' єднати глави 75 і 7б ЦК України в одну, назвавши нову главу "Договори у сфері права інтелектуальної власності".
2.  Перелік закріплених у цій главі договорів повинен містити всі договори, закріплені у главі 75 ЦК України, Договір про передання "ноу-хау", Договір про розкриття "ноу-хау"^[45], а також Договір комерційної концесії.
3.  Договір про передання "ноу-хау" викласти в такій ре- дакції^[46]:

Стаття... Договір про передання "ноу-хау"

1.  За договором про передання "ноу-хау" - одна сторона - його правоволоділець - зобов 'язується надати другій стороні - його набувачеві - право на використання "ноу-хау" в установлених договором межах, передати для цього відповідні інформацію, досвід і знання, а набувач - прийняти "ноу- хау", зберігати його конфіденційність упродовж усього строку дії договору і вносити його правоволодільцеві платежі, обумовлені цим договором, якщо ним не передбачене інше.

Володілець права на "ноу-хау" зобов 'язаний зберігати конфіденційність "ноу-хау" впродовж всього строку дії договору.

1.  Договору про передання "ноу-хау" передує укладення договору про розкриття "ноу-хау".
2.  Договір про передання "ноу-хау" повинен бути укладений в письмовій формі, недотримання якої тягне за собою його нікчемність.
3.  Договір про передання "ноу-хау" може бути укладений як із зазначенням, так і без зазначення строку.
4.  Сторони можуть домовитись про надання володільцем права на "ноу-хау" комплексу послуг набувачу для забезпечення ефективного використання "ноу-хау".