Зважаючи на те, що кількість договорів, які укладаються, про передання "ноу-хау" зростає, а поєднання в них елементів різних видів договорів має стійкий, систематичний характер, можна дійти висновку про необхідність забезпечення відповідним юридичним механізмом даного виду договірних відносин. Більш доцільним буде включити договір про пере- дання "ноу-хау" в систему договорів, ніж шукати рішення тільки за допомогою загальних положень, оскільки в останньому випадку існує небезпека втрати чітких принципів застосування правових норм, а, отже, і додаткового ризику для сторін договору.

Включення договору про передання "ноу-хау" в систему договорів цивільного права пояснюється його цивільно- правовим характером. Як і всі цивільно-правові договори, він покликаний регламентувати майнові відносини між юридич- 102 но рівними суб'єктами. При укладенні договору про передан- ня "ноу-хау" дотримуються і принципу свободи договору. Це виявляється в тому, що сторони вільні у виборі контрагента й у визначенні умов договору. Вони самостійно вирішують питання щодо обсягу прав, які надаються, території та строку дії договору, розміру і порядку сплати винагороди і т. ін. Укладений договір є обов' язковим для його сторін.

Таким чином, оскільки договір про передання "ноу-хау" має цивільно-правовий характер і не вичерпується лише елементами традиційних договорів, а включає також і нові, характерні тільки для нього елементи, через що не може бути врегульований існуючими правовими нормами, він має бути включений у систему договорів цивільного права як самостійний договір.

Для того щоб розкрити правову природу договору про передання "ноу-хау", проаналізуємо вже існуючі в науковій літературі точки зору вчених щодо його визначення.

Так, О. Чобот вважає, що за договором про передання "ноу-хау" одна сторона - цедент (володілець права на "ноу- хау" в контексті даного дослідження. - Т. Б.) зобов'язується надати набувачу право на використання "ноу-хау" і передати необхідні для цього знання і досвід, а інша - набувач - зобов'язується використовувати "ноу-хау" і сплатити цеденту грошову винагороду, якщо інше не буде встановлено договором [220, с. 17]. При цьому вчений робив застереження, що застосування терміна "цедент" є умовним.

Відомо, що в класичному розумінні "цедент" (від лат. cedere - поступатися) - це особа, яка поступається правом вимоги, що належить їй, за зобов'язанням іншій особі - "це- сіонарію", тому дане визначення має певну частку погрішності. Володілець права на "ноу-хау" поступається не правом вимоги, а лише правом використання "ноу-хау", залишаючись при цьому зобов' язаним підтримувати режим конфіденційності "ноу-хау" і не позбавляючись правомочності вимагати певної поведінки від зобов'язаних осіб і правомочності захищати суб'єктивне право на "ноу-хау".

На думку В. Крижної, за договором про передання "ноу- хау" володілець права передає зацікавленим особам право на використання повністю або частково конфіденційних знань, що включають відомості технічного, виробничого, адміністративного, фінансового характеру, використання яких забезпечує певні переваги для особи, яка їх отримала [104, с. 426].

Проте аксіомою є те, що будь-яке наукове поняття має служити меті відокремлення охоплюваних ним явищ від інших суміжних явищ, оскільки всі вони відрізняються одне від одного своїм змістом, а юридичний зміст правовідносин утворюють права та обов'язки їх учасників [83, с. 204]. Договір - це зобов'язання, а зобов'язання - це правовідносини. Тому поняття дефініцій цивільно-правових договорів повинне формулюватися не лише за допомогою визначення основних прав сторін, але й їх обов'язків, виконання яких покладається на сторони у зв'язку з укладенням договору, оскільки саме таким чином розкривається зміст того або іншого договору. Зазначена ж дефініція взагалі не передбачає обов'язків сторін.

На нашу думку, при формулюванні поняття будь-якого цивільно-правового договору необхідно зосереджувати увагу на істотних моментах, які характеризують права та обов'язки контрагентів, що дозволить відрізнити його від всіх інших цивільно-правових договорів.

З урахуванням вищевикладеного пропонуємо таке визначення договору про передання "ноу-хау":

За договором про передання "ноу-хау", одна сторона - його правоволоділець - зобов 'язується надати другій стороні - його набувачеві - право на використання "ноу-хау" в установлених договором межах, передати для цього відповідні інформацію, досвід і знання, а набувач - прийняти "ноу-хау", зберігати його конфіденційність упродовж усього строку дії договору і вносити його правоволодільцеві платежі, обумовлені цим договором, якщо ним не передбачене інше.

Володілець права на "ноу-хау" зобов 'язаний зберігати конфіденційність "ноу-хау" впродовж усього строку дії договору.

Таким чином, суть даного договору полягає в тому, що правоволоділець надає набувачу право використання "ноу- 104 хау", отримуючи обумовлену матеріальну винагороду, але зобов' язується разом з набувачем зберігати конфіденційність інформації, що становить "ноу-хау".

Одним із найважливіших питань у теоретичній характеристиці будь-якого цивільно-правового договору, у тому числі й договору про передання "ноу-хау", є його кваліфікація як відплатного або безвідплатного, одностороннього або двостороннього, реального або консенсуального. З'ясування цих питань дає можливість визначити суб'єктний склад відповідних зобов' язань, наявність або відсутність у контрагентів договору безпосереднього майнового інтересу щодо вступу в договірні відносини, положення сторін як носіїв прав та обов'язків, момент виникнення взаємних прав та обов'язків.

Договір про передання "ноу-хау" за загальним правилом є відплатним. Загальновизнано, що відплатними вважаються договори, які передбачають отримання кожною зі сторін від її контрагента певної компенсації, задля якої укладається договір. Безвідплатними є договори, які не передбачають такої компенсації [25, с. 308; 211, с. 46-47; 132, с. 3].

У договорі про передання "ноу-хау" набувач має право вимагати передання останнього і зобов' язаний виплачувати володільцеві права на "ноу-хау" грошову або іншу винагороду (наприклад, надавати в рахунок платежів продукцію, що випускається на обладнанні, поліпшеному завдяки впровадження "ноу-хау"). І навпаки, володілець права на "ноу-хау" має право на отримання вказаного майнового надання від набувача "ноу-хау" як результат виконання свого обов'язку з передання останньому "ноу-хау" (знань, досвіду) для використання. Таке зустрічне майнове надання сторін досліджуваного договору дозволяє характеризувати його як відплат- ний.

Проте гіпотетично уявити собі безвідплатну модель договору про передання "ноу-хау" також можливо. Наприклад, фізична особа - непідприємець знаходить рішення, яке вдосконалює роботу складного побутового приладу, що підпадає під ознаки "ноу-хау", і вживає заходів для підтримки конфіденційності такої інформації. У подальшому володілець пра- ва на "ноу-хау" передає його на безвідплатній основі своєму другу для використання. У цьому випадку буде відсутнє майнове надання з боку друга, і договір буде кваліфікований як безвідплатний.

Договір про передання "ноу-хау" є двостороннім, оскільки кожна його сторона має як права, так і обов'язки. Володілець права на "ноу-хау" зобов'язаний передати право на використання "ноу-хау" набувачеві і має право вимагати виплати винагороди. Відсутність обов' язку щодо сплати винагороди не впливає на кваліфікацію договору про передання "ноу-хау" як двостороннього, тому що основний обов'язок набувача використовувати "ноу-хау" зберігається в усіх без винятку випадках.

Договір про передання "ноу-хау" є консенсуальним, оскільки вважається укладеним з моменту досягнення сторонами угоди щодо всіх істотних умов договору і набуття ним відповідної форми (зазвичай письмової). Для визнання договору юридичним фактом, що спричиняє виникнення зобов'язальних правовідносин з передання "ноу-хау", не вимагається передання "ноу-хау" і виплати винагороди, так само як і здійснення будь-яких інших дій, передбачених договором. Достатньо взаємної домовленості сторін про характер "ноу- хау", умови його передання та використання, розмір і порядок сплати винагороди, строк договору та ін. Якщо ці умови узгоджені сторонами належним чином, договір вважається укладеним і набуває чинності. Їх виконання здійснюється на стадії реалізації договору. Для визнання договору про передання "ноу-хау" реальним, необхідно, щоб сторони не тільки до- сягли угоди з усіх його істотних умов, але ще й здійснили певні дії, передбачені цими умовами. У цьому немає ніякої необхідності. Особливості відносин з передання "ноу-хау" не дозволяють сторонам поєднувати одночасне укладення договору та його виконання.

Оскільки в основі договору про передання "ноу-хау" відсутня правова охорона, в його основі мають місце елементи довіри. Зрозуміло, що особа, яка надає "ноу-хау", ризикує. Сторони не мають ефективних засобів захисту і майже по- 106

вністю покладаються на лояльність іншої сторони, тому питання надійності набувача "ноу-хау" та ефективності його діяльності відіграють надзвичайно важливу роль. У зв'язку з цим, на перший погляд, є підстави вважати, що договір про передання "ноу-хау" являє собою фідуціарний правочин, тобто такий, що заснований на довірі. Проте це не так. Відомо, що особливістю фідуціарних правочинів є можливість припинення відносин, що випливають з цього правочину, в односторонньому порядку. При втраті довіри між сторонами правочин може бути припинений за бажанням однієї зі сторін. Однак це правило не поширюється на договір про передання "ноу-хау". Сторони можуть розірвати його лише за наявності достатніх на те підстав.

Таким чином, договір про передання "ноу-хау" є консен- суальним, двостороннім, відплатним, якщо умова про безвідплатність не обумовлена в самому договорі.

У науковій літературі, виходячи з широкого трактування "ноу-хау", виділяють окремі види договорів про передання "ноу-хау", використовуючи для цього різні критерії.

Так, залежно від предмета, що передається за договором, виділяють: договори про передання технічного "ноу-хау" (договір про передання; договір про передання статистичних розрахунків і т. ін.); договори про передання комерційного "ноу-хау" (договір про передання картотеки клієнтів; договір про передання даних про фінансування); договори про пере- дання управлінського "ноу-хау" (договір про передання методів взаємодії фірм, що кооперуються, договір про передан- ня методів управління) [108, с. 32]; договори про передання фінансового "ноу-хау" (договір про передання форм і методів інвестування в цінні папери, договір про передання форм і способів кредитування) [87, с. 145].

На нашу думку, погодитися з такою класифікацією не можна, оскільки, у запропонованій класифікації не розрізнено поняття "ноу-хау", і "комерційна таємниця" в тій частині, в якій вона не є ні "ноу-хау", і "інформація".

Залежно від обсягу прав, що передаються, виділяють договір про передання "ноу-хау" на виключній основі та договір про передання простого "ноу-хау" [184, с. 237]. Так, за договором про передання "ноу-хау" на виключній основі володілець права на "ноу-хау" зобов' язується надати "ноу-хау" тільки одному набувачу на певній території. Сам же володілець права на "ноу-хау" в такому разі не має права використовувати його, якщо договором не передбачене інше.