З огляду на це спробуємо визначити предмет даного договору. Під предметом будь-якого цивільно-правового договору слід розуміти передбачені ним дії, які повинна зробити зобов'язана сторона (або зобов'язані сторони). У даному випадку предмет договору розглядається як "договір-правовідношення", тобто коли йдеться про предмет зобов'язання, що виникло за юридичним фактом - укладення відповідного договору.

Відомо, що зобов'язання - це правовідношення, за яким одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (п. 1 ст. 509 ЦК України). Оскільки суть зобов'язання полягає в праві кредитора на певні дії боржника, то суть предмета зобов' язання полягає в тому, що він повинен відповісти на питання, які саме дії має вчинити боржник за даним зобов'язанням.

Виходячи з цього, можна дійти висновку про те, що предметом договору про передання "ноу-хау" є дії володільця права на "ноу-хау", а також дії набувача "ноу-хау", які вони повинні вчинити в рамках, передбачених договором. Проте володілець права на "ноу-хау" не передає набувачеві своє квазівиключне право, він передає "ноу-хау" як неохороно- здатне рішення, що зберігається в режимі конфіденційності, наділяючи набувача "ноу-хау" тільки правом на використання останнього. "Ноу-хау" виступає у формі опису, запропонованого володільцем права на "ноу-хау", що містить всі відомості, які він має в своєму розпорядженні і які необхідні й достатні для використання "ноу-хау" його набувачем. У разі великого обсягу інформації необхідно дати її опис в додатку, який тоді буде невід'ємною частиною договору. Мета опису "ноу-хау" - надати можливість перевірити наявність у ньому конститутивних ознак "ноу-хау", а на майбутнє - також і факт використання контрагентом або третьою особою інформації, що його становить. Опис повинен давати можливість ідентифікувати "ноу-хау"^[51].

Такий підхід служить забезпеченню інтересів сторін за договором та їх захисту. Підписуючи договір, сторони підтверджують зміст інформації, що передається, і надають її вичерпну характеристику.

Конфіденційність - це умова існування самого "ноу-хау", її суть полягає в обов'язку сторін не розголошувати інформацію, що становить суть "ноу-хау", яка передається за договором третім особам.

Умова про конфіденційність у договорі про передання "ноу-хау" - це не просто договірна умова, а правова основа існування предмета договору, а значить і самого договору про передання "ноу-хау". Це частина правового режиму "ноу- хау", який практично забезпечується за рахунок дій володільця права на "ноу-хау". Договір про його передання є частиною режиму охорони "ноу-хау".

Зміст умови про конфіденційність має декілька складових. По-перше, це визначення тієї інформації, яка буде віднесена до секретної, і, по-друге, визначення кола осіб, які мають до неї доступ і несуть, відповідно, відповідальність за її розголошення.

У зв'язку з цим вважаємо необхідним закріпити на рівні закону окремі положення, які будуть спрямовані на збереження конфіденційності інформації, що становить суть "ноу-хау".

По-перше, підтримуємо необхідність введення двоста- дійного порядку передання "ноу-хау" і права на його вико- ристання^[52]. Втрата конфіденційності "ноу-хау" руйнує режим "ноу-хау". Відбуватися це може внаслідок різних обставин, але, перш за все, це об'єктивна необхідність ознайомлення потенційного набувача "ноу-хау" на етапі підготовки до укладення договору, що містить "ноу-хау". У результаті не виключена вірогідність того, що контрагент, ознайомившись зі змістом "ноу-хау", може або взагалі втратити інтерес до укладення такого договору, або, отримавши загальне уяв- лення про інформацію, що становить суть "ноу-хау", стане використовувати "ноу-хау" самостійно без укладення договору.

Отже, повинен існувати механізм, за допомогою якого можна було б забезпечити конфіденційність "ноу-хау" на стадії підготовки до укладення договору, тим самим певною мірою зменшити ризик втрати володільцем права на "ноу- хау".

У міжнародній практиці, як вже зазначалося, на стадії підготовки до укладення договору про передання "ноу-хау" укладається так звана попередня опційна угода.

У рамках опційної угоди потенційний ліцензіар (володілець права на "ноу-хау". - Т. Б.)^[53] зобов'язується ознайомити потенційного ліцензіата (набувача "ноу-хау". - Т. Б.) з інформацією, що становить зміст "ноу-хау", а останній, заздалегідь переказавши в депозит на рахунок володільця певну суму за ознайомлення з "ноу-хау", зобов'язується підписати цей договір [31, с. 245-246]. Якщо потенційний ліцензіат (набувач "ноу-хау"), ознайомившись з інформацією, що становить зміст "ноу-хау", не підпише опційну угоду, то він втрачає вказану суму, не має права на промислове використання "ноу-хау" і передання її третім особам. Якщо ж потенційний ліцензіат підпише опційну угоду, то внесена до депозиту сума піде в рахунок майбутніх платежів за договором про передання "ноу-хау".

На перший погляд опційна угода являє собою попередній договір, який на сьогодні врегульований у рамках ЦК України. За попереднім договором сторони зобов'язуються впродовж певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених цим договором (ст. 635 ЦК України). Проте говорити про застосування конструкції попереднього договору в рамках договору про передання "ноу-хау", а така точка зору висловлюється в науковій літературі [143, с. 14], здається невірним, оскільки опційна угода (а ми називаємо її договором про розкриття "ноу-хау"^[54]) має абсолютно іншу спрямованість порівняно з попереднім договором. Такий підхід знаходить своїх прихильників у науковій літературі. Так, зокрема Н. Майданик вважає, що це не попередній договір, а переддоговірна угода (стосовно нашої ситуації - угода з виплати певної суми у разі відмови від ведення переговорів і укладення остаточного договору). Дана угода в усіх випадках є остаточною і юридично обов'язковою для сторін, проте її предметом є лише процедура ведення переговорів [113, с. 789-790]. З останньою тезою в повному обсязі погодитись не можна, оскільки в договорі про розкриття "ноу-хау" переговори ведуться, проте їх мета- не процедурний момент.

Повертаючись до відмінності договору про розкриття "ноу-хау" і попереднього договору^[55], слід підкреслити, що для останнього договору мета - це укладення впродовж певного строку основного договору на умовах, визначених попереднім договором. Мета договору про розкриття "ноу-хау" - ознайомлення з інформацією, що становить суть "ноу-хау" в обмеженому обсязі, проте достатньому для ухвалення рішення про укладення договору про передання "ноу-хау". Питання про обов'язковість укладення договору про передання "ноу- хау", як це має місце при укладенні попереднього договору, тут взагалі не стоїть. Друга сторона договору виступає лише потенційним набувачем "ноу-хау", який впевнюється в тому, що подана інформація - суть певного рішення, що тримається в таємниці, яке у разі його використання задовольнить інтерес його набувача.

Безумовно, процедурний момент відіграє в цьому договорі певну роль, оскільки від того, як буде подана інформація володільцем права на "ноу-хау", в якому обсязі, в якій послідовності тощо, залежить рішення потенційного набувача. Проте цим не вичерпується мета договору про розкриття "ноу-хау", оскільки одна з умов цього договору - зберегти конфіденційність отриманої інформації. Підписавши договір про розкриття "ноу-хау", потенційний набувач "ноу-хау" стає не тільки зобов'язаним зберігати конфіденційність "ноу-хау", але й не менше, ніж володілець, зацікавленим у цьому.

Таким чином, договір про розкриття "ноу-хау" має за мету не лише ознайомлення з "ноу-хау", але й збереження "ноу-хау" в режимі секретності, а також охорону інтересів володільця права на "ноу-хау" і потенційного набувача "ноу-хау".

На стадії попередніх переговорів, пов'язаних з можливістю укладення договору про передання "ноу-хау", якщо необхідно довести до відома потенційного набувача "ноу-хау" інформацію, що стосується суті та ефективності "ноу-хау", враховуючи відсутність охоронних документів на "ноу-хау", сторони повинні укласти договір, який би зобов' язував кожну з них не розголошувати цю інформацію^[56]. Крім того, у договорі повинна міститись умова про заборону використання без дозволу володільця права на "ноу-хау" відомостей конфіденційного характеру, доступ до яких було отримано під час попередніх переговорів. Тут же мають бути передбачені відповідні санкції за порушення умов цього договору.

Укладення договору про розкриття "ноу-хау" буде дієвим способом захисту прав зацікавлених у "ноу-хау" осіб, оскільки у разі порушення умов цього договору, зокрема розголошення контрагентом конфіденційності отриманої інформації або використання її до укладення договору про передання "ноу-хау", вони можуть пред'явити договір як підставу для відшкодування заподіяних ним збитків.

Таким чином, можна говорити про двостадійний порядок передання "ноу-хау" і права на його використання, оскільки і договір про передання "ноу-хау", і договір про розкриття "ноу-хау" мають між собою причинний зв'язок - зацікавленість у використанні "ноу-хау"; у них одні й ті ж сторони - володілець права на "ноу-хау" і набувач (у договорі про розкриття "ноу-хау" - потенційний набувач); у разі укладення договору про передання "ноу-хау" кошти за ознайомлення з інформацією за договором про розкриття "ноу-хау" зараховуються в рахунок платежів за договором про передання "ноу-хау".

З урахуванням вищевикладеного, вважаємо за необхідне врегулювати в ЦК України договір про розкриття "ноу-хау", виклавши його в такій редакції:

Стаття... Договір про розкриття "ноу-хау"

1.  Укладенню договору про передання "ноу-хау" передує укладення договору про розкриття "ноу-хау". За згодою сторін можлива відмова від його укладення.
2.  За договором про розкриття "ноу-хау" одна сторона (володілець права на "ноу-хау") з метою попереднього ознайомлення з "ноу-хау" другої сторони (потенційного набувача "ноу-хау") для ухвалення рішення про укладення між ними договору про передання "ноу-хау" надає другій стороні інформацію, що становить суть "ноу-хау", в обсязі, достатньому для цього, а друга сторона зобов 'язується оплатити доступ до наданої інформації, не розголошувати її і не використовувати до укладення договору про передання "ноу- хау" або втрати секретності інформації.
3.  Договір про розкриття "ноу-хау" укладається у письмовій формі.
4.  У разі порушення контрагентами умов договору про розкриття "ноу-хау" вони зобов 'язані відшкодувати збитки, заподіяні таким порушенням.

Крім того, вважаємо за необхідне включати як умову договору про передання "ноу-хау" заборону для набувача "ноу- хау" розкривати будь-якій третій стороні секрети "ноу-хау", у тому числі зміст креслень, планів, схем і т. ін., за винятком випадків, коли йдеться про співробітників набувача "ноу-хау", безпосередньо пов'язаних з виробництвом, в якому використовується "ноу-хау", коли конфіденційна інформація передається клієнтам, постачальникам і покупцям набувача "ноу- хау" в рамках, необхідних останнім для виробництва і використання продукції [90, с. 22], а також право володільця права на "ноу-хау" пропонувати його іншим набувачам, якщо був укладений договір про передання "ноу-хау" з первинним набувачем на невиключній основі.