У зв' язку з цим у правовій літературі існує точка зору про те, що справа підлягає направленню на новий розгляд за наявності таких порушень, котрі не можуть бути усунені самою касаційною інстанцією без порушення прав і законних інтересів заінтересованих осіб, меж розгляду справи у вказаній інстанції та правил судочинства[655]. Скасування судового рішення касаційною інстанцією з направленням справи на новий розгляд відбувається і при порушенні змагальних засад судо- чинства[656]. Мова йде про фактичну заборону переоцінки доказів касаційним судом, але скасування судового рішення відбувається за наявності порушень правил оцінки доказів та принципу змагальності в цілому відповідно до статей 10, 177 та 179 ЦПК. Поряд з цим рішення суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд при незаконному незадоволенні заяви про відвід судді, що розглядає справу, про що відмічає Л. Н. Бардін[657]. Справа в тому, що за правилами ч. 2 ст. 24 ЦПК заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Зазначене свідчить про фактичну відсутність у сторін у цивільному процесі будь- якого права на відвід необ'єктивного й упередженого судді, що вбачається несумісним з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Якщо при розгляді справи в апеляційному порядку суд допустився порушень норм процесуального права, передбачених у ч. 1 ст. 338 ЦПК, то касаційний суд за наявності цих порушень скасовує рішення (ухвалу) апеляційного суду та передає справу на новий апеляційний розгляд (ч. 3 ст. 338 ЦПК)[658]. Випадки реалізації вказаного повноваження відбуваються за умови порушення вимог закону, зазначених у ч. 1 ст. 338 ЦПК, які були допущені судом першої інстанції та не були усунені апеляційним судом або одночасно допущені апеляційним судом після скасування судових рішень.

Важливим з позиції застосування функціональних повноважень касаційного суду є з'ясування правової природи та наслідків висновків суду касаційної інстанції та мотивів, якими він керувався при скасуванні судового рішення. Частина 4 ст. 338 ЦПК закріплює, що вони є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи. Проте таке положення законодавства потребує критичної оцінки, про що вже йшла мова вище. Розглядаючи правову природу висновків і мотивів касаційного суду, заслуговує на увагу позиція Д. Д. Луспеника та М. І. Балюка, що касаційна інстанція, скасовуючи рішення нижчестоящого суду, не повинна обмежуватися посиланням на їх невиконання, оскільки невиконання вказівок не тягне за собою автоматичного скасування рішення, а повинна навести мотиви того, що невиконання таких вказівок призвело до ухвалення незаконного чи необгрунтованого рішення[659].

Розглядаючи судове рішення на предмет законності, суд касаційної інстанції при реалізації повноважень управі скасувати судові рішення й ухвалити нове рішення або змінити рішення, не передаючи при цьому справу на новий розгляд за умови незастосування при розгляді справи місцевим чи апеляційним судом закону, що підлягав застосуванню, чи застосування того закону, який не поширюється на спірні право- відносини[660]. Не завжди розглядаються ці питання і в сучасній юридичній літературі[661]. Відповідно до ст. 341 ЦПК касаційний суд, відповідно до ст. 380 ЦПК, вирішує питання про поворот виконання. Якщо ж питання про поворот виконання не було вирішене касаційним судом при розгляді справи, то за заявою відповідача питання про поворот виконання розглядає суд, у якому перебуває справа[662].

Л. Є. Гузь у зв'язку з цим зазначає, що істотний практичний інтерес має розмежування понять зміни й ухвалення нового рішення. Йдеться про те, що закон такого розмежування не передбачає. На нашу думку, встановивши, що помилка в застосуванні судом першої чи апеляційної інстанції норми матеріального права призвела до неправильного вирішення справи по суті, касаційна інстанція має скасувати рішення суду й ухвалити нове. Це може статися тоді, коли виправлення судової помилки потребує зміни висновків суду щодо задоволення чи відмови в позові. Якщо ж помилка в застосуванні норми матеріального права вплинула лише на обсяг задоволення позовних вимог або стосувалась додаткових вимог, рішення суду може бути змінено[663].

На нашу думку, нове рішення суд касаційної інстанції вправі винести в тому випадку, коли судами обставини справи встановлені повно й правильно, але при кваліфікації спірних правовідносин допущена помилка в застосуванні норм матеріального чи процесуального права, крім тих порушень, про які мова йде у ст. 338 ЦПК.

Реалізація закріпленого у ст. 341 ЦПК повноваження застосовується у разі незастосування або неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права. У випадку порушення та незастосування норм процесуального права, які впливають на законність рішення, суд касаційної інстанції скасовує рішення суду і передає справу на новий розгляд. У разі встановлення судом першої інстанції повно і правильно обставин справи, але при порушенні норм матеріального права суд касаційної інстанції повинен постановити нове рішення, не передаючи справу на новий розгляд. При встановленні порушень норм процесуального права, котрі не впливають на законність рішення, що оскаржується, та мають формальний характер, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити судове рішення. Аналогічні правила закріплені й у ЦПК Литви та Естонії[664].

Винести нове рішення суд касаційної інстанції повинен і в тому разі, коли судами першої та апеляційної інстанцій застосовано закон, який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. У такому випадку, як зазначалося, суд скасовує попередні судові рішення та ухвалює нове.

Верховний Суд України як суд касаційної інстанції може змінити оскаржуване рішення. У правовій літературі зазначалося, що зміну рішення може бути здійснено на підставі тільки таких мотивів, які випливають з матеріалів справи та перевірені судом першої інстанції. Змінюючи рішення, касаційний суд докладно обґрунтовує свої висновки та чітко викладає сутність зміни, наприклад вказує змінену суму, що підлягає стягненню; новий порядок розподілення судових витрат і т. ін.[665] Відповідно до сучасного процесуального законодавства суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки частково. Суд касаційної інстанції не вправі змінити рішення чи винести нове на підставі додаткових матеріалів, які не розглядалися судами попередніх інстанцій, а подані вже як додатки до касаційної скарги.

Важливим з погляду дотримання вимог законності в актах правосуддя є аналіз повноважень касаційного суду, що застосовуються ним за результатами розгляду касаційних скарг на ухвали суду першої або апеляційної інстанції. Крім рішення судів першої або апеляційної інстанції, об'єктом касаційного оскарження виступають ухвали, визначені у п. 2 ч. 1 ст. 324 ЦПК. Цивільне процесуальне законодавство (ст. 342 ЦПК) містить коло повноважень суду касаційної інстанції, які він реалізовує при перегляді ухвали суду першої чи апеляційної інстанції. Перш за все касаційний суд вправі залишити в силі винесену ухвалу та відхилити касаційну скаргу, якщо при її винесенні було дотримано норми процесуального права. Так,
 

 
у березні 1999 р. Б. С. А. звернувся до суду із позовом до Ф., Б. С. О. про відшкодування шкоди, посилаючись на те, що 18 вересня 1997 р. автомашиною, за кермом якої був Ф. і яка належить Б. С. О., на нього, позивача, було вчинено наїзд, у результаті якого він був тяжко травмований та визнаний інвалідом 2-ї групи. Відповідачі ухиляються від добровільного відшкодування заподіяної йому матеріальної та моральної шкоди, у зв'язку з чим він був змушений подати даний позов.

Ухвалою Антрацитівського районного суду Луганської області від 9 лютого 2000 р. між Б. С. А. та Ф. було затверджено мирову угоду, згідно з якою останній до 1 червня 2000 р. мав виплатити позивачеві 8400 грн. Цією ж ухвалою провадження у справі було закрито.

У касаційній скарзі Б. С. А. просив скасувати зазначену ухвалу, посилаючись на те, що її постановлено з порушенням норм процесуального права. Крім того, мирова угода, на його думку, суперечить чинному законодавству, порушує його права й інтереси. Судова палата з цивільних справ Верховного Суду України визнала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Використовуючи надане законом право на укладання мирової угоди, сторони у даній справі скористалися передбаченою законодавством можливістю вирішити спір шляхом укладання мирової угоди, за умовами якої відповідач протягом визначеного періоду часу зобов'язаний вчинити певні дії для відшкодування заподіяної ним шкоди. Реалізація сторонами передбаченого законом права самостійно розпоряджатися своїми правами в судовому процесі з огляду на дію в цивільному процесуальному законодавстві принципу диспозитив- ності, а також з урахуванням конкретних умов мирової угоди не позбавляє позивача права вирішити у встановленому законом порядку інші вимоги, які не були предметом мирової угоди, або шляхом пред'явлення нового позову вимагати зміни розміру та строків платежів. З таких підстав касаційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки наведені в ній доводи з урахуванням зазначеного не належать до тих підстав, з якими процесуальне законодавство пов'язує можливість прийняття рішення щодо скасування або зміни оскаржуваної ухвали[666].

При порушенні процесуального порядку розгляду питання, щодо якого винесено ухвалу, касаційний суд скасовує ухвалу та передає питання на розгляд суду першої або апеляційної інстанції. Наприклад, при задоволенні заяви про забезпечення позову та винесенні ухвали відносно цього суд повинен враховувати, що забезпечення позову можливе лише в разі достатньо обґрунтованого припущення про те, що невжиття заходів забезпечення може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Проте в будь-якому випадку забезпечення позову щодо юридичної особи неможливе, коли воно припиняє її господарську діяльність. У разі недотримання таких умов судом першої (апеляційної) інстанції ухвалу про забезпечення позову суд касаційної інстанції вважає такою, що винесена з порушенням процесуального порядку, встановленого законодавством. Тому ухвала в подібних випадках підлягає скасуванню з направленням питання на новий розгляд до суду першої інстанції з вказівкою вирішити питання про доцільність вжиття заходів до забезпечення позову[667].

Цивільне процесуальне законодавство не визначає, який склад суду першої чи апеляційної інстанцій буде розглядати процесуальні питання після направлення справи на новий розгляд. Це означає, що після скасування ухвали відповідні питання можуть вирішуватись як попереднім, так і іншим складом суду. На нашу думку, на законодавчому рівні доцільно передбачити розгляд питання, по якому винесено ухвалу, яку скасовано, в іншому складі суду.