При "введенні в оману" у споживачів виникає помилкове уявлення про те, що товар вироблено підприємством, яке асоціюється з особливим стандартом якості. Якщо йдеться про введення в оману щодо місця походження або про змішування товару з іншим оригінальним товаром (або іншими товарами), то при цьому відбуваться перенесення очікувань споживачами певної (високої) якості з оригінального товару на інший, для якого протиправно використовується чужий товарний знак.

У випадку неправомірного використання ділової репутації через "зріднення" використовується лише позитивна репутація чужого товару для просування власного. Власний товар просувається за рахунок того, що він пов'язується з чужим товаром, таким чином, чужий товар без його копіювання або використання товарного знаку є рушійною силою для власного товару.

Як зазначає І. І. Дахно, у чинному законодавстві України існує прогалина, а саме: не передбачено такий вид порушення, як "делю- ція", тобто таке розмивання відрізняльної сили товарного знаку, яке не є традиційним порушенням виняткових прав на цей знак. Це випадки, коли "сильний" чужий товарний знак порушники "ліплять" на такі свої товари, для яких його власник цей товарний знак не використовував та (або) не реєстрував" [1, с. 93-94]. Наприклад: назва печива або цукерок - "БОМУ", маркування одягу або взуття - назвами "Лиш", "BMW".

Так, Л. Н. Семенова наводить такий приклад такого роду недобросовісної конкуренції: "підприємець виробляє печиво, на упаковці якого вказує назву відомої фірми "РЛЙЛБОШС". Мета застосування всесвітньо відомої торгової марки полягає у здобутті успіху в конкуренційній боротьбі завдяки чужому авторитету на ринку - іміджу третьої особи, а не власним досягненням. Така конкуренція теж є недобросовісною" [49, с. 108].

Дійсно, але подібні дії неможливо кваліфікувати ні за однією статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тому що згідно зі ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, ...що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання [7].

У наведеному прикладі, печиво та аудіо-відеоапаратура фірми "РЛЫЛБОШС" - аж ніяк не конкуруючі товари, а закон захищає суб'єктів господарювання лише у сфері конкуренції (ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") [7], конкуренцією ж є "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції")" [9].

Але такі дії є порушенням статті 10Ьія Паризької Конвенції про охорону промислової власності, а саме: "Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні всі дії, що можуть яким би то не було способом викликати змішування уявлення щодо підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента" [42]. Але санкції за такі дії у національному законодавстві не передбачено.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання товару іншого виробника (ст. 5 Закону) деякі науковці, наприклад,

В.   Кулишенко, пропонують визначити більш широко, а саме - як "підміну товару", адже ділову репутацію виробника "...може бути порушено не лише неправомірним використанням його товару, а й шляхом продажу використаних, тих які були у використанні товарів, якнових або фальсифікованих товарів як оригиналів" [50, с. 31].

З цією позицією можна цілком погодитися, зважаючи на те, що при цьому правопорушенні здійснюється проста заміна товару одного виробника товаром іншого виробника.

Варіанти підміни товарів можуть бути наступними:

•  заміна більш відомих товарів менш відомими;
•  заміна товарів вищої якості товарами нижчої якості;
•  підміна суб'єктом господарювання своїм товаром товару іншого суб'єкта господарювання [50, с. 31].

Об'єктом при порушенні у вигляді копіювання зовнішнього вигляду товару (ст. 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд виробу і призначені для задоволення естетичних потреб. Порушення характеризується наявністю трьох дій:

•  копіювання зовнішнього вигляду товару;
•  введенням у господарський обіг скопійованого виробу;
•  копійований виріб введено у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копій.

Проаналізуємо справу, яку було розглянуто Антимонопольним комітетом України [51, с. 1]. Справу було розпочато за заявою підприємства "Балсара Хайджін Продактс Лімітед" (Індія), виробника засобів особистої гігієни, який працює на ринку України з 1980 року. Одним з найбільш відомих українському споживачеві товарів цієї фірми є зубна паста "Промис" ("Promis"). Компанія "Балсара Хайджін Продактс Лімітед" помітила появу на ринку України зубної пасти з аналогічною назвою (порушення ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), в тюбику і упаковці, що повторюють дизайн відомого товару (порушення ст. 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Під час розслідування справи Антимонопольний комітет України встановив, що протягом 2000-2001 років низка фірм, зокрема, ТОВ "Балада" (м. Київ), ПП "Лотос - М" (м. Сміла, Черкаської обл.), ДП "Ліга" (м. Донецьк), ТОВ "Інтерком" (м. Київ), ТОВ "Фреш Лайн" (м. Київ), дійсно реалізовувала в Україні зубну пасту "Промис" виробництва фірми "Fresh Up Cosmetics" (Болгарія), схожу до ступеня змішування з продукцією відомого індійського виробника.

Проаналізувавши виявлені факти, Антимонопольний комітет України підтвердив, що пріоритет на використання позначення "Промис" та знака для товарів і послуг "Promis" має саме індійська фірма "Балсара Хайджін Продактс Лімітед", а застосування чужого знака болгарським виробником є неправомірним і може призвести до змішування в сприйнятті споживачами діяльності вказаних виробників.

Антимонопольний комітет України визнав такі дії українських підприємств недобросовісною конкуренцією і наклав на них відповідні штрафи. Загальна сума штрафів склала 83 500 гривень.

Коментуючи рішення Антимонопольного комітету України, перший заступник Голови Антимонопольного комітету України

О.   І. Мельниченко зазначив, що "...існують загальноприйняті правила поведінки у конкуренції. Згідно із ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", підприємець повинен дотримуватися чесних звичаїв та правил поведінки на ринку. Перш ніж використовувати знак для товарів і послуг "Промис" ("Promis"), він повинен був встановити, кому належить цей знак і оформити ліцензійний договір на його використання. В іншому випадку його дії буде визнано недобросовісною конкуренцією" [51, с. 7].

Але, на нашу думку, у цьому випадку неправильно було встановлено особу порушника (суб'єкта). Порушником є болгарський виробник, українські ж підприємці здійснювали лише перепродаж зазначеної продукції (тобто функції дистриб'юторів). Дії українських підприємців було кваліфіковано за ст. ст. 4 та 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Але слід звернути увагу на те, що у зазначених статтях йдеться про "використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень" (ст. 4 Закону), а також про копіювання зовнішнього вигляду виробу під яким розуміється "відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарюванняо і введення його у господарський обіг" (ст. 6 Закону) [7].

Українські підприємці не використовували "фірмового найменування чужого товару" і не відтворювали "зовнішній вигляд чужого виробу", вони здійснювали лише перепродаж зазначеної продукції. Крім того, дії українських підприємців було кваліфіковано за ст. ст. 4 та 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тобто за спеціальними нормами (сингулярними деліктами), а тому посилання на чесні звичаї (ст. 1 Закону) у цьому випадку взагалі є безпідставним.

Недобросовісна конкуренція у сфері реклами передбачена у ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Зазначимо, що рекламна діяльність регулюється Законом України "Про рекламу", згідно із ст. 1 якого "реклама - це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі і у будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку" [52]. У ст. 10 Закону України "Про рекламу" дається визначення недобросовісної реклами та відповідальність за недобросовісну рекламу. Так, наприклад, згідно з Законом, недобросовісна реклама - це реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження [52].

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", порівняльною рекламою є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) [7].

Однак формулювання вказаного делікту не витримує ніякої критики. Так, наприклад, ч. 2 ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлює, яке саме порівняння не визнається неправомірним: "Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів" [7]; проте ч. 1 ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" доволі невизначено описує правопорушення, причому таким чином, що будь-яке порівняння можна вважати неправомірним. Як у такому випадку виробнику прорекламувати свій товар?

З чим його порівняти, щоб оцінити переваги і недоліки? І як бути із принципом пізнання предметів і явищ "Усе пізнається шляхом порівняння"?

З теоретичної точки зору, цей вид правопорушення можна розглядати у двох аспектах:

•  індивідуальна порівняльна реклама, що оперує винятково індивідуальними властивостями товарів;
•  критична порівняльна реклама, коли висвітлюється товар або послуга конкурента з метою зниження їх репутації в уявленні споживачів.

Проте зазначимо, що порівняльна реклама не буде недобросовісною, якщо вона здійснюється у відповідь на запити споживачів, але це порівняння повинно обмежуватися рамками, які визначені в запиті, і бути обов'язково вірним, правильним та коректним. І. Коваль слушно зазначає, що "порівняльна реклама може бути двох видів: