При правопорушенні у вигляді схилення господарюючого суб'єкта до розірвання договору з конкурентом (ст. 12 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") передумовою є наявність відносин між трьома особами: двома суб'єктами господарювання, які знаходяться у договірних відносинах один з одним, та третьою особою, яка спонукає одного з них до невиконання або до неналежного виконання вже укладеного договору. Схилення повинно відбуватися з метою покращення конкуренцій- ного становища того, хто схиляє, або іншого суб'єкта господарювання (третьої особи).

За умов ринкової економіки є нормальним переманювання до себе клієнтів завдяки кращій пропозиції. Недобросовісними такі дії стають лише тоді, коли є правова прив'язка підприємця (клієнта) до конкурента, наприклад на підставі договору, а той хто вчиняє переманювання, знає про це. При вчиненні цього виду правопорушення явно є суб'єктивний елемент - мета. Суб'єкт господарю- вання-порушник діє з корисливою метою, а саме - з метою отримання переваг у конкуренції для власного становища або в інтересах третіх осіб.

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені статтями 13 та 14 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", подібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У першому випадку (ст. 13 Закону) йдеться про працівника постачальника, у другому (ст. 14 Закону) - про працівника покупця або замовника. Незважаючи на громіздку диспозицію, ці два види правопорушень можна звести до простого формулювання - йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схилити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання договору між постачальником (або покупцем) та конкурентом постачальника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкуренції.

Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачено такий вид правопорушення, як досягнення неправомірних переваг у конкуренції. Стаття 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" тлумачить це як "отримання переваг відносно іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджене рішенням державного органу, наділеного відповідною компетенцією" [7]. Тобто, йдеться про дії, які є порушенням іншого нормативного акту. Як такі, вони не є недобросовісною конкуренцією, але якщо їх було здійснено для здобуття переваг у конкуренції щодо конкурента, який дотримувався чинного законодавства, то тоді їх слід визнати недобросовісною конкуренцією.

На перший погляд, лаконічність опису правопорушення не викликає ніяких питань та сумнівів. Але на практиці при розгляді таких справ неправильне застосування положень наведеної статті може призвести до прийняття необгрунтованого рішення.

Тому ми і вважаємо за доцільне ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" уточнити, оскільки чинна редакція дозволяє тлумачити її досить вільно. Довести, що порушення інших нормативних актів було здійснено з метою отримання переваг у конкуренції дуже важко, практично неможливо. До того ж незрозуміло, про якого роду "переваги" йдеться, це не уточнюється в Законі. Пропонуємо викласти ст. 15 у такій редакції: "Досягнення суб'єктом господарювання неправомірних переваг у конкуренції - це здобуття кращого становища, кращих умов реалізації або придбання товарів стосовно конкурентів через порушення норм чинного законодавства України, що підтверджено уповноваженим органом".

При розгляді справ про вчинення правопорушень у вигляді неправомірного збирання, розкриття та використання комерційної таємниці, глава 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у першу чергу необхідно визначити, що являє собою "комерційна таємниця".

Як зазначає В. Я. Коваль, у главі 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" законодавець використовує такі словосполучення, як "відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю" (ст. ст. 16, 18 Закону), "відомості, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю" (ст. 17 Закону), "відомості, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю" (ст. 19 Закону). Проте, як відмічає автор, законодавство України містить лише перелік відомостей, що не можуть становити комерційної таємниці [58, с. 24].

(Для порівняння нагадаємо, що у ст. 30 Закону України "Про підприємства в Україні" (Закон втратив чинність) зазначалося, що це відомості, які пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам [59].)

На сьогодні визначення комерційної таємниці дано у ст. 505 Цивільного кодексу України, згідно з якою комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію [60].

Господарський кодекс України у ст. 162 лише вказує на правомочності суб'єктів господарювання щодо комерційної таємниці, так суб'єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв'язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності [13].

Відомості, які не можуть становити комерційну таємницю, визначено у Постанові Кабінету Міністрів України № 611 від 9 вересня 1993 року Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці [61]. Тобто законодавчим критерієм визначення комерційної таємниці можна вважати внесення (або невнесення) Кабінетом Міністрів України відомостей до зазначеного переліку.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну таємницю, є можливість завдання матеріальної шкоди підприємству або його діловій репутації. Не обов'язково, щоб розголошення відомостей завдало реальної шкоди. Також законодавчо не встановлено, яким саме інтересам може бути завдано шкоди. Можна припустити, що інтереси підприємства можуть бути порушені внаслідок розголошення цих відомостей, у використанні їх конкурентами з метою одержання певних переваг над іншими суб'єктами господарювання.

В Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" заборонено "неправомірне" збирання таких відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Термін "неправомірне" є надто широким за змістом, і при застосуванні у деяких випадках це може мати вирішальне значення. Теоретично, відповідно до цього положення, можна припустити, що збирання комерційної інформації може бути правомірним, наприклад, ознайомлення з дозволу уповноваженої на те особи.

Наприклад, за німецьким законодавством, збирання відомостей визнається неправомірним тільки у тому випадку, якщо воно здійснюється "без отримання на це повноважень", а також "із застосуванням технічних засобів" (копіювальна техніка, фотоапарати, телекамери, пристрої для прослуховування), "через виготовлення точного відображення таємниці" (копії, креслення, передрук, запис на магнітну плівку) або "через виїмку предмету, до якого включено таємницю" [43, с. 40]. Тобто, на нашу думку, ст. 16 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" можна було б уточнити положенням щодо того, яким чином здійснюється збір інформаії та у чому саме полягає протиправність.

Тут варто зазначити, що інформація з обмеженим доступом поділяється відповідно до Закону України "Про інформацію" на конфіденційну та таємну. Конфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної інформації, відповідно до ст. 30 Закону України "Про інформацію", належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству та державі [10].

У різних країнах існують різні підходи щодо визначення того, що являє собою конфіденційна комерційна інформація, оскільки є відмінності термінологічного плану - так, у США захищаються окремі торгові таємниці й ноу-хау; у Німеччині - таємниці фірми. У законодавстві Російської Федерації, наприклад, використовуються одночасно декілька паралельних термінів - службова таємниця, комерційна таємниця, ноу-хау, що, на нашу думку, лише ускладнює формування єдиної системи захисту конфіденційної комерційної таємниці [62, с. 25].

Одним з найбільш складних питань правового регулювання відносин пов'язаних з конфіденційною інформацією, є питання встановлення рівноваги публічних та приватних інтересів. З одного боку - суспільство та його громадяни мають право знати про те, що може спричинити їм шкоду, обмежити їх права. З іншого боку - суб'єкти господарювання займаються підприємницькою діяльністю в умовах все більш жорсткої конкуренції, яка може здійснюється недобросовісними методами, тобто частина інформації не повинна розголошуватися.

Дії суб'єктів господарювання які спрямовані на отримання чужої конфіденційної інформації, нерідко здійснюються у формі, яка характеризується у законодавстві різних країн як промислове шпигунство.

Небезпечність промислового шпигунства почали розуміти в багатьох розвинутих країнах. Так, наприклад, в Японії 100 % компаній застосовують в своїй діяльності різні засоби захисту від іноземних промислових шпигунів, в США - тільки біля 5 % компаній (хоча за даними Ради по розробці науково-технічної політики при Білому домі щорічні втрати бізнесу США з таких причин складають порядку 100 млрд. доларів) [62, с. 29]. Найбільш відомий приклад - формула напою "Coca-Cola", яка вже більше ніж сто десять років охороняється під суворою забороною [62, с. 33].

Зазначимо також, що в законодавстві про захист економічної конкуренції на сьогодні немає визначення промислового шпигунства, не передбачено також відповідальності за його здійснення. За такі дії передбачено лише кримінальну відповідальність - ст. 231 Кримінального кодексу України [63].

На нашу думку, під промисловим шпигунством слід розуміти збір протиправним способом (без згоди власника) за допомогою технічних засобів або без них, відомостей, що відповідно до законодавства України є комерційною таємницею та застосовуються у промисловості (виробництві), якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання.

Заключні положення