Розпочинаючи аналіз правопорушень у вигляді недобросовісної конкуренції зазначимо, що у ст. 42 Конституції України закріплено: "Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція", а відповідно до п. 8 ст. 92 Конституції України "виключно законами України визначаються правові засади і гарантії підприємництва, правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання" [4]. Так держава, на найвищому законодавчому рівні, підтримує конкуренцію між суб'єктами господарювання та захищає їх від недобросовісних дій у цій сфері відносин.

В економічній науці теоретично доведено, а господарською практикою підтверджено, що в умовах конкуренції створюється найбільше національне багатство, причому ціна кожного окремого виду продукції нижча, ніж в умовах монополізованого ринку. Ефективно конкуруючий ринок є регулятором суспільного виробництва, яке забезпечує кількісну максимізацію та якісну оптиміза- цію товарів, що споживаються громадянами [37, с. 19]. Але економічні відносини в Україні ще не досягли такого якісно високого рівня конкуренції на ринку, до того ж на практиці мають місце правопорушення у відносинах між конкурентами, що певним чином гальмує розвиток економіки країни.

Слід вказати на те, що в Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" застосовано правові конструкції, які притаманні антимонопольному законодавству західних країн, а саме: концепцію, основні поняття, термінологію.

Так, наприклад, у ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" наводиться визначення недобросовісної

конкуренції як "будь-яких дій у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям" [7]. Таке трактування незвичне для українського законодавства - воно нечітке та загальне. Подібні дефініції більш характерні для міжнародних пактів, конвенцій. А поняття "чесні звичаї" взагалі є правовим поняттям з невизначеним змістом, який треба наповнювати відповідними оціночними категоріями, а тому конкретизувати визначення "чесних звичаїв" дуже важко [38, с. 11].

Можна погодитися з думкою В.Я. Коваля про те, що "Критерій "чесності" звичаїв у підприємницькій діяльності щодо конкуренції відображає соціальні, економічні та морально-етичні традиції, існуючі у конкретному суспільстві" [39, с. 183]. На його думку, "...правило поведінки, що розглядається як "чесний" звичай, повинно бути стійким та загальновизнаним у відповідній сфері підприємницької діяльності. За формою свого вираження воно може бути усним або письмовим, зафіксованим у будь-якому документі. Звичаями у підприємницькій діяльності є, наприклад, збірники звичаїв торгових портів тощо" [39, с. 1831.

Взагалі сам термін "конкуренція"[2] за змістом є економічним, він означає відносини, в які вступають учасники господарського обігу на ринку на основі змагання за одержання максимальних прибутків на основі розумного ризику та підприємництва. "Сутність конкуренції полягає у тому, що на ринку знаходиться таке велике число продавців, при якому кожен з них, забезпечуючи майже мізерну частку загального обсягу пропозицій, практично не в змозі впливати на попит" [35, с. 112].

Як з економічної, так і з правової точки зору конкуренція - це цілком нормальне явище, це свого роду "стимулятор" економіки, який диктується самим споживачем. Це стосується добросовісної конкуренції, але існує і недобросовісна конкуренція, захист від якої гарантується Конституцією України та Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Основними функціями конкуренції є забезпечення регулювання основних ринкових регуляторів - ціни, прибутку, рівня заробітної плати, а також здійснення відбору найбільш ефективних, пристосованих до потреб ринку товарів, що примушує товаровиробника постійно здійснювати економію виробничих ресурсів, знижувати ціни на товари та поліпшувати їх нецінові показники (англійський економіст Майкл Е. Портер, у своїх працях, досить ґрунтовно дослідив сутность конкуренції як економічного явища [40]).

На нашу думку, конкуренція - це природний важіль регулювання якості товарів та послуг. Образно кажучи, якщо реклама - це "двигун торгівлі", то конкуренція - це "двигун економіки".

Стосовно методів конкурентної боротьби то, у першу чергу, це поліпшення якості товарів, послуг, оновлення асортименту продукції, вдосконалення дизайну, надання гарантій та післяпродажних послуг.

Здійснюється конкуренція на ринку в основному двома методами: ціновими та неціновими. Деякі науковці, наприклад В. В. Еал- кін, роблять класифікацію (економічну) методів конкурентної боротьби, однак, на нашу думку, практичного значення та використання, принаймні поки що, це не має [41, с. 19].

Як вже зазначалося, деякі положення Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є незвичними для українського законодавства. Наприклад, поняття "торгових та чесних звичаїв". Справа у тому, що при розробці зазначеного Закону було використано зарубіжний досвід, враховано вимоги міжнародних угод, які підписані Україною, зокрема Паризької Конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (в редакції від 14 липня 1967 року) [42].

Положення ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" близьке до змісту статті 10Ьі8 цієї Конвенції. Недобросовісна конкуренція, як зазначено у Конвенції, це дії, що суперечать чесним звичаям у промисловості та торгівлі [42].

Посилання на "чесні звичаї" дає можливість державі виконувати зобов'язання за міжнародними угодами, а також забезпечити захист українських суб'єктів господарювання у відносинах між собою та з іноземними суб'єктами господарювання, для яких поняття "чесні звичаї", "чесні правила поведінки" є традиційними правовими категоріями.

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, таке формулювання відповідає відомому в цивільному праві західних країн і України також, принципу "віри та довіри", згідно з яким через відсутність законодавчих чи договірних положень зобов'язання повинні бути виконані відповідно до традиційних для цього виду відносин вимог [43, с. 5].

В українському законодавстві немає визначення "добросовісної конкуренції", однак, як вірно зазначає Н. М. Корчак, "...обов'язок держави бути гарантом захисту конкуренції у підприємницькій діяльності закріплено конституційно" [44, с. 7; 45, с. 7]. Автор підкреслює, що у ст. 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відображено "презумптивне припущення про можливу недобросовісність учасників ринкового обігу шляхом окреслення сфери його застосування" [45, с. 7].

Дійсно, в законодавстві України не вживається термін "добросовісна конкуренція", однак само собою зрозуміло, що йдеться про підтримання саме такої конкуренції. Що ж розуміється під "добросовісною конкуренцією"?

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дається загальне визначення конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку [9].

У даній дефініції наявні тільки економічні критерії конкуренції, які стосуються позитивного господарського ефекту від конкуренції. Він виражається у неможливості для окремих суб'єктів господарювання прямо впливати на ціну товару та на ринок взагалі. На нашу думку, можна доповнити вказане законодавче визначення конкуренції, вимогою щодо дотримання норм чинного законодавства, торгових, етичних та інших чесних звичаїв.

Під добросовісною конкуренцією, на нашу думку, слід розуміти відносини між конкурентами, які здійснюються з додержанням норм законодавства, а також звичаїв та етичних правил торгівлі [38, с. 11]. Іншими словами - це правомірна, з дотриманням норм чинного законодавства, змагальність суб'єктів господарювання, метою якої є досягнення найбільш вигідних умов виробництва та реалізації товарів. При цьому дотримується приватноправовий принцип: "Дозволено все, крім забороненого законом".

Логічно можна вивести та запропонувати більш чітке, ніж наведене в Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" [7], визначення недобросовісної конкуренції, а саме - як протиправних дій, які вчиняються у конкурентних відносинах (відносинах змагальності) суб 'єктами господарювання і спрямовані на обмеження діяльності окремих суб'єктів господарювання (порушення їх прав та обов'язків) або отримання певних переваг завдяки чужим досягненням.

Правова регламентація неправомірних дій у конкуренції передбачена Господарським кодексом України, а також Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції". В Законі, крім загального (або навіть узагальненого) визначення поняття недобросовісної конкуренції, наводиться диференційований перелік протиправних дій у цій сфері. Вони складають три великі групи:

•  неправомірне використання ділової репутації господарюючого суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону);
•  створення перешкод господарюючим суб'єктам (підприємцям) у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава 3 Закону);
•  неправомірне збирання, розкриття та використання комерційної таємниці (глава 4 Закону) [7].

У першу групу об'єднано недобросовісні дії, що пов'язані з неправомірним використанням ділової репутації господарюючого суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") [7].

Зазначимо, що поняття ділової репутації як правового явища, притаманного суб'єкту господарювання, законодавством України не визначено. Так, М. Н. Малеїна під діловою репутацією розуміє "...сукупність властивостей і оцінок, з якими їх носій асоціюється в очах своїх контрагентів, клієнтів, споживачів, співробітників, прихильників, виборців і персоніфікується серед інших фахівців у цій галузі" [46, с. 18]. А.Л. Анісімов вважає, що ділова репутація це частина репутації (у загальному розумінні), взагалі воно є усталеною думкою щодо якості (переваг, недоліків) колективу, організації, підприємства, установи, конкретної фізичної особи у сфері ділового обігу, у тому числі підприємництва [47].

Але найбільш повне та чітке визначення ділової репутації запропонував О. В. Безух, який під цим терміном розуміє "...суспільно-позитивну оцінку з боку партнерів і споживачів, сукупності специфічних якостей господарюючого суб'єкта та його продуктів, що надає перевагу в конкуренції та збільшення прибутку без відповідного збільшення обсягу активних операцій" [48, с. 27].

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", неправомірним вважається використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів та послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання [7].

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, в Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме: у главі 2, йдеться про дві основні форми неправомірного використання ділової репутації - шляхом "введення в оману" та через "зріднення" [43, с. 9].