Першою умовою  відповідальності за моральну шкоду є наявність такої шкоди. Неправомірна дія чи бездіяльність роботодавця по відношенню до працівника може викликати у нього моральні страждання. Більше того, висловлюється думка про те, що право на компенсацію моральної шкоди виникає в усіх випадках порушення прав, а щодо майнової шкоди - то воно виникає лише у випадку її фактичного заподіяння правопорушенням[141].

Пленум Верховного Суду України у постанові № 4 від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди"[142] визначив предмет доказування у спорах, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди. Зазначається, що суд має з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння потерпілому моральних або фізичних страждань, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони завдані, ступінь вини заподіювача, яких саме моральних чи фізичних страждань зазнав потерпілий, в якій грошовій сумі, чи в якій матеріальній формі він оцінює пов'язані з ними втрати та з чого при цьому виходить.

Гадаємо, не вимагає доказів той факт, що моральна шкода виникає у кожному випадку погіршення здоров'я чи смерті на виробництві. Заподіяння моральної шкоди потерпілому від нещасного випадку трудовим каліцтвом, а членам сім'ї потерпілого - його смертю слід визнати правовими презумпціями[143]. Застосування принципу "презумпції моральної шкоди" у цьому випадку суттєво спрощує положення постраждалого працівника, членів його родини. Огляд практики судів показує, що вони фактично застосовують згадану презумпцію, і, встановивши факт вчинення неправомірної дії, припускають моральну шкоду заподіяною, а вже далі розглядають питання про розмір її компенсації у грошовій формі.

Питання про наявність чи відсутність моральної шкоди наскільки важливе, настільки і складне. Представляється, воно більш важливе, ніж питання про визначення розміру шкоди. Якщо  неправильне визначення розміру моральної шкоди частково  порушує  права працівника або роботодавця, то у випадку невірного вирішення питання щодо наявності чи відсутності моральної шкоди можливо взагалі позбавлення сторони трудових відносин права на компенсацію спичинених їй моральних чи фізичних страждань.

Однак сам факт перенесення страждань (моральних чи фізичних) ще не свідчить про те, що працівник має право на їх відшкодування. "Потрібно відрізняти юридичний зміст поняття "моральна шкода" від його загальнолюдського розуміння"[144]. Моральні, а часто і фізичні страждання (головний та серцевий біль і т.п.) можуть виникати і у випадках, коли особа опиняється у незвичній ситуації, при підготовці до проходження атестації, складанню іспитів, участі у судовому процесі, проходженні медичного огляду, якщо від результатів залежить можливість продовження трудової дільності (наприклад, в якості пілота чи водія) і т.п. У цих і аналогічних ситуаціях переживання можуть мати місце, але не виникає права на їх компенсацію. У зв'язку з цим заслуговує на увагу справа, розглянута  Московським районним судом м. Харкова.

Б. звернулася до суду з позовом до ВАТ "Харківський електротехнічний завод "Укрелектромаш", де працювала на посаді машиніста компресорних установок, про поновлення на роботі і компенсацію моральної шкоди. В позові вказано: "В результаті неправомірних дій адміністрації ВАТ... у мене погіршився стан здоров'я, я втратила працездатність і знахожусь на лікарняному листі... Незаконне звільнення спричинило моральні страждання, уразило мою гідність, честь". Однак суд встановив принципово інші обставини заподіяння моральної шкоди, хоча звільнення визнав незаконним. У рішенні наголошується, що розглядаючи вимоги позивачки Б. про відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 тис. гривень у зв'язку з незаконним звільненням, суд приходить до наступного: формулювання звільнення позивачки не уражає її честі і ділової репутації; пренесене Б. після звільнення захворювання не пов'язано ніяким чином із самим звільненням, про що свідчить діагноз захворювання; переживання та хвилювання позивачки, пов'язані із зверненням її до суду, суд розглядає як нормальну реалізацію  конституційного права кожного громадянина на судовий захист.

У наведеній справі суд визначив, що жоден із видів моральної шкоди, про відшкодування якої просить Б., не може бути компенсований. Суд відкинув приниження честі і гідності Б. звільненням  за п.1 ст. 40 КЗпП України, посилаючись на те, що таке звільнення не може спричинити моральні страждання, про які говорить Б. Також суд вказав на відсутність причинного зв'язку між захворюванням і звільненням Б., який є обов'язковою умовою для можливості компенсації. Переживання позивачки з приводу звернення за судовим захистом суд вивів за межі трудових відносин, називаючи їх природніми людськими почуттями[145].

Другою умовою відповідальності є протиправність дій заподіювача шкоди, що полягає у невідповідності нормам об'єктивного права. Зазначимо, що протиправною поведінкою порушуються й суб'єктивні права тієї чи іншої особи, зокрема, працівника.

 В силу загальної заборони заподіювати шкоду будь-якими діями, протиправність безпосередньо пов'язується із негативним результатом - наявністю моральної шкоди.         В юридичній літературі  висловлювалась думка, що моральна шкода може бути заподіяна як неправомірними діями (дією чи бездіяльністю), так і правомірними, але право на її компенсацію виникає лише у тих випадках, коли її заподіяно діями неправомірними[146]. Ми гадаємо, як правило, роботодавець має нести відповідальність за неправомірні дії, визначені такими у встановленому порядку.

Моральна шкода заподіюється роботодавцем, у першу чергу, внаслідок порушення основних прав працівників, викладених у ст.2 КЗпП України: права на  винагороду не нижче встановленого законом мінімуму; права на відпочинок; права на здорові та безпечні умови праці; права на об'єднання в професійні спілки; права на управління підприємством; права на соціальне забезпечення за віком, у випадках втрати працездатності; права на звернення до суду для захисту своїх інтересів та інших прав, передбачених законодавством.

Крім того, як зазначав М.Й. Бару, "в усіх випадках і всі суб'єкти трудових правовідносин поряд з майновими правами набувають і немайнові права, які підлягають охороні й захисту від всякого їх порушення"[147]. Тому окрему увагу слід приділити порушенню права працівника на трудову честь і репутацію.

На відміну від статті 173-1 (нині нечинної), що передбачала відшкодування моральної шкоди, спричиненої лише шкідливими та небезпечними умовами праці, стаття 237-1 КЗпП передбачає відшкодування моральної шкоди власником чи уповноваженим ним органом у всіх випадках порушення законних прав працівника, якщо це призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагає від працівника додаткових зусиль для організації свого життя. Якщо раніше ця норма (ст. 173-1) знаходилась в главі XI кодексу, присвяченій охороні праці, то зараз вона цілком логічно розташована серед норм, які регулюють порядок розгляду трудових спорів. Відшкодуванню моральної шкоди "тісно" в інституті охорони праці, бо підставою для моральних страждань може бути не лише фізичне каліцтво, а й порушення права працівника на трудову честь, ділову репутацію, що також призводить до моральних переживань та втрати ділових (життєвих) зв'язків[148].

Обмеження відповідальності за моральну шкоду тільки заподіянням каліцтва працівника при виконанні ним трудових обов'язків, як це зроблено у ст. 434 нового Трудового кодексу Республіки Білорусь[149], не охоплює весь спектр випадків, що спричиняють моральну шкоду працівнику та потребують відшкодування з боку роботодавця.

З огляду на це є досить прогресивними положення проекту Трудового кодексу України щодо відповідальності роботодавця за моральну шкоду. Зокрема,  у ч.1 ст. 404 визначено, що роботодавець зобов'язаний відшкодувати моральну шкоду у разі невиконання свого обов'язку шанувати честь, гідність та інші особисті якості працівника, в тому числі у випадках, коли стосовно працівника з боку посадових осіб, що наділені повноваженнями здійснювати управління процесом праці, або інших працівників у зв'язку з трудовими відносинами були допущені сексуальні домагання.

Трудову честь, як справедливо відмічають окремі автори, необхідно визнавати, як складову частину честі громадянина[150]. Тому справедливо більш детально зупинитися саме на цьому понятті.

М.С. Малєін відмічав, що "працівник, який уклав трудовий договір з підприємством, не перестає залишатися громадянином, наділеним всією повнотою прав, наданих йому сімейним, адміністративним та іншими галузями права. Вступ у трудові відносини означає, що у громадянина з'являються нові (трудові) права і обов'язки, але це не означає, що він втрачає інші права, в тому числі право на захист честі та гідності"[151].

Категорії честі і гідності настільки близькі, що, як вказує О.Ф. Шишкін, часто застосовуються в одному і тому ж значенні[152]. Нам представляється, що ці поняття переплітаються, тобто частково входять одне в одне. Загальним елементом є оцінка власної гідності, яка співставляється в індивідуальній свідомості із суспільною оцінкою. Поняття "честь", що включає в себе моменти усвідомлення індивідом свого суспільного значення і визнання його значення з боку суспільства; "гідність", як моральне усвідомлення, яке виражає уявлення щодо цінності особи, відображає моральне відношення людини до самої себе[153]; і "репутація"  як суспільна оцінка - всі нематеріальні блага, які виникають, існують і розвиваються у сфері трудових відносин, можна об'єднати в єдине загальне поняття "трудова честь".

 Категорія "трудова честь" має дві сторони. По-перше, працівники усвідомлюють створену в колективі, свою моральну, трудову репутацію. Практично своїм працівникам притаманне прагнення до визнання  доброго ім'я і страх суспільного осудження чи осудження з боку роботодавця. Тому вони відчувають гордість у випадках доброї оцінки вирішених ними трудових питань, їх ділових якостей і засмучення - у випадку осуду. Відчуття честі спонукає працівника поступати відповідно до правил, що існують у суспільстві, у трудовому колективі. По-друге, суспільство дає оцінку особистим та професійним якостям людини.  Ці погляди на гідність працівника, моральну відповідальність за якісне виконання трудових обов'язків і складають поняття честі. Почуття честі і гідності, виховуються у людини і формуються в процесі становлення його як особистості.

Необхідно зазначити і, відповідно, приймати до уваги при компенсації моральної шкоди, що оцінка і самооцінка трудової честі не завжди співпадають. Наприклад, працівник може переоцінювати себе як спеціаліста, наголошувати на своїй репутації і високих ділових якостях, яких, насправді, немає чи вони не на стільки високі. Враховуючи, що одним із принципів судочинства є об'єктивність,  суд, розглядаючи справу, не може приймати рішення на основі самооцінки працівника.

До протиправних дій, які можуть порушувати трудову честь слід віднести: