На відміну від ст. 195 ЦК 1963 р., яка предметом завдатку визначала лише грошову суму, новий ЦК допускає, що предметом завдатку може бути й рухоме майно, яке передається боржником кредиторові в рахунок виконання ним зобов'язання (наприклад, передача продавцем товару за договором купівлі-про- дажу або міни, сплата орендної плати у натуральній формі тощо).

Забезпечувальна дія завдатку полягає в тому, що, якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, він втрачає завдаток, який залишається у кредитора. Якщо ж порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток і додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості (ч. 1 ст. 571 ЦК). Необхідність використання грошового еквіваленту при поверненні завдатку боржникові кредитором у разі порушенням ним зобов'язання може бути зумовлена відсутністю в натурі рухомого майна, яке було передане кредиторові як завдаток.

До завдатку подібний аванс як грошова сума, що видається однією стороною іншій у рахунок платежів за договором. Проте аванс не виконує забезпечувальної функції, бо він підлягає поверненню платникові, якщо його контрагент не виконує свого обов'язку з передачі майна або надання послуг. Тому якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом (ч. 2 ст. 570 ЦК).

У підзаконних нормативних актах або в конкретних договорах іноді завдаток іменують "гарантійним внеском". Так, у Тимчасовому положенні про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації орендованого нерухомого майна, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 р. № 68/5, під гарантійним внеском розуміється завдаток, що сплачує фізична або юридична особа, розмір якого встановлюється спеціалізованою організацією і не може перевищувати 5 відсотків від стартової ціни майна, що виставляється на продаж. У разі придбання майна цей внесок зараховується покупцеві до купівельної ціни, а іншим учасникам прилюдних торгів внесені ними суми гарантійного внеску повертаються протягом трьох робочих днів після закінчення торгів. Гарантійний внесок підлягає поверненню в разі, якщо торги не відбулися. Він не повертається покупцеві, який не вніс усієї належної суми у строки, передбачені цим положенням, а також покупцеві, який став переможцем торгів, але відмовився підписати протокол. Отже, відзначені особливості гарантійного внеску дають підстави розглядати його як окремий спосіб забезпечення зобов'язань, що є близьким до завдатку.

Крім забезпечувальної функції, завдаток відіграє роль форми цивільно-правової відповідальності. Втрата завдатку боржником або повернення його кредитором у подвійному розмірі в разі порушення одним із них зобов'язання є додатковим обов'язком (обтяженням) до основного зобов'язання, яке спокутує сторона, винна у порушенні договору. Як зазначено у ч. 2 ст. 571 ЦК, сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. Отже, завдаток як форма цивільно-правової відповідальності за співвідношенням його зі збитками носить зарахувальний характер.

1. Застава. До речово-правових способів забезпечення підприємницьких договорів належить застава. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ст. 572 ЦК). Переваги застави перед неустойкою та деякими іншими способами забезпечення зобов'язань (порукою, гарантією, завдатком) полягають у тому, що в разі порушення зобов'язання боржником кредиторові надається спеціальне джерело для задоволення його вимог. Ним є або майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення, або майнові права. Неустойку як певну грошову суму або інше майно боржник сплачує (передає) кредиторові з коштів (майна), що наявні у нього на момент стягнення. Крім того, за рахунок заставленого майна (майнових прав) кредитор може задовольнити свої вимоги переважно (першочергово) перед іншими кредиторами. Таких переваг неустойка або інші способи забезпечення зобов'язання не дають.

Відповідно до ст. 576 ЦК предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Предметом застави може бути й майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Право заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна у випадках, встановлених договором.

Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом. Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом. Так, предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини. Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників (ст. 578 ЦК).

Залежно від предмета розрізняють такі види застав: а) іпотека (застава землі та іншого нерухомого майна); б) заклад (застава рухомого майна); в) застава товарів у обороті або переробці; г) застава цінних паперів; ґ) застава майнових прав.

За загальним правилом (ч. 6 ст. 576 ЦК), предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом, наприклад, при заставі рухомого майна (закладі) воно передається у володіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі (ч. 2 ст. 575 ЦК). Застава майна може здійснюватись шляхом передачі товаророзпо- рядчого документа (коносамента, складського свідоцтва тощо) кредиторові. Застава цінних паперів може бути здійснена шляхом передачі їх заставодержателю або на депозит нотаріальної контори чи банку.

За статтею 582 ЦК оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом. Вона здійснюється заставодавцем разом з заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом. Так, відповідно до ч. 6 ст. 5 Закону України "Про іпотеку" від 6 червня 2003 р.^[77] вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем та іпотеко- держателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Зокрема, за ч. 3 ст. 7 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" від 12 липня 2001 р.^[78] встановлена обов'язковість проведення незалежної оцінки майна у випадках застави державного та комунального майна.

Оскільки за договором застави право власності на заставлене майно (річ) не переходить до заставодержателя, а залишається у заставодавця або майнового поручителя, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі випадкового знищення або пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодер- жателя повинен надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити пошкоджений предмет застави (ст. 580 ЦК).

Щоб певною мірою уникнути несприятливих наслідків від випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму, якщо тільки він не підлягає обов'язковому страхуванню. У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика (ст. 581 ЦК).

Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Так, у силу закону (ч. 1 ст. 735 ЦК) у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно.

Сторонами за договором застави є заставодавець (боржник або третя особа - майновий поручитель) і застоводержатель (кредитор). Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р.¹ сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. Проте, виходячи із ст. 2 ЦК, не можна виключати із числа учасників заставних відносин Автономну Республіку Крим, територіальні громади, іноземні держави та інших суб'єктів публічної влади. Як зазначено в ч. 2 ст. 583 ЦК, заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або володілець майнового права передали річ або майнове право з правом їх застави.

Законодавством про окремі види юридичних осіб можуть встановлюватись і певні обмеження щодо їх участі в заставних відносинах. Так, застава цілісного майнового комплексу державного підприємства, майна його структурних підрозділів, будівель і споруд, які належать підприємству на праві господар- ського відання, можлива лише з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном.

Як і інші правочини щодо забезпечення виконання зобов'язання, договір застави укладається у письмовій формі. Відповідно до ст. 577 ЦК, якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

При укладенні між спільним українсько-англійським підприємством і приватною фірмою контракту на купівлю-продаж кавового розчинного напою сторони обумовили, що для забезпечення оплати товару покупець залишає в заставу (заклад) вантажний автомобіль із причепом. Проте ця умова в контракті була недійсною, бо застава транспортних засобів потребує нотаріального посвідчення на підставі відповідних правоустановчих документів, а цього не було зроблено за місцем реєстрації автомобіля з причепом.

Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках і в порядку, встановлених законом. Так, до набрання чинності Законом "Про державний реєстр прав на нерухоме майно" порядок державної реєстрації іпотек встановлений Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації іпотек, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 410^[79].

Реєстрація обтяжень рухомого майна здійснюється відповідно до вимог Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" від 18 листопада 2003 р.^[80].

Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830^[81]. Державний реєстр обтяжень рухомого майна - це єдина комп'ютерна база даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження.