Така практика також йде у розріз з п.12 ч.1 ст.92 Основного закону, де передбачається, що організація та діяльність органів виконавчої влади визначається суто законами України, а інші нормативні акти не можуть бути використані для регулювання відносин між адміністративними органами та фізичними і юридичними особами [44]. Особливо неприпустимо, коли органи виконавчої влади, беручи на себе роль законодавця, встановлюють на місцевому рівні правила розгляду індивідуальни справ, які не знаходять належної правової підстави у законах.

     Причина таких проявів, на думку автора, полягає у відсутністі єдиного уніфікованого акта, який регулював би відносини цієї сфери. Прийняття Адміністративно - процедурного кодексу покликане вирішити ці проблеми і усунути  такі суперечності.

Вищезазначеною характеристикою ми розкривали принцип законності як неухильне дотримання органами виконавчої влади норм закону, її обмеження правовими рамками, але цей принцип має ще один бік, що виражається у наявності певного поля для свободи дій, яка досягається за допомогою різних технічних прийомів, один з яких широко застосовується і вважається звичайним: це дискреційна влада, тоді як інші, виняткові, знаходять своє вираження у теоріях виняткових обставин та урядових актів [2, с.231].

Зміст  терміну "дискреційна влада" слід розкривати через поняття "дискреційне повноваження", під яким розуміється надання адміністративному органу певної свободи у прийнятті рішень, адже неможливо повністю законодавчо регламентувати процес виконавчо-управлінської діяльності, окреслити пріоритети, тому вбачається доцільним надати змогу органу застосування вибирати прийняття найбільш допустимого,  характерного до ситуації рішення щодо окремо взятої справи.

З огляду на вищевикладене, постає ряд питань: по-перше, чому європейські держави, які належать, як і Україна, до романо-германської правової системи, впроваджують інститут, який є більш характерним для англо-саксонської правової сім`ї; по-друге, чому ця тенденція не набула належного відображення в українському законодавстві?

Відповідь на перше запитання, на думку автора, полягає у процесі зближення правових систем, запозичення правових інститутів. Цю ситуацію ілюструє Змішаний (гібридний) тип правової системи, у якому нормативно-правовий акт (закон) визнаний основним джерелом права, поряд з тим істотну увагу приділено судовій практиці і визнано роль судового прецеденту. З цим також погоджується І.Ф. Казьмін, який стверджує, що судова практика у Скандинавських країнах грає більш помітну роль, ніж у країнах континентальної Європи [45,с.349].

Зазначеною характеристикою ми підтведжуємо вищевикладене твердження про зближення правових систем і, водночас, показуємо підвищення ролі права на свободу дії у прийнятті рішення щодо окремо взятої справи.

Утвердження інституту свободи дії адміністративного органу у романо-германській правовій системі пояснюється ще тим, що методи управління виконавчої влади досить схожі у державах з демократичною формою правління.

Відповідаючи на друге запитання, необхідно відразу зауважити, що у проекті Адміністративно-процедурного кодексу не приділено достатньої уваги питанням, що стосуються дискреційних повноважень. Причини такого явища ймовірно полягають у історичному контексті розвитку адміністративної системи. Певний період історії України пов'язаний з історією СРСР, у складі якого вона перебувала, відповідного впливу радянської доктрини зазнала й система управління України, рішення у якій, як правило, приймались з огляду на політичну доцільність, а не правову визначеність закону.

Обсяг суспільних відносин, які піддавались законодавчому регулюванню, процес здійснення управління, сама методика в той період історії України мали якісно відмінні характеристики порівняно з сучасними.

Ці та інші причини вплинули на розбудову управлінської системи незалежної України, і вони, на думку автора, не сприяли розвитку інституту дискреційних повноважень.

Спираючись на вищезазначене, потрібно поставити питання: чи є можливим або необхідним передбачення Адміністративно - процедурним кодексом норм, які б надавали таке право адміністративному органу сьогодні. 

З огляду на пріоритет у міжнародній політиці вступу України до Європейського співтовариства, є необхідним підведення національного законодавства до відповідності європейським стандартам, а з ним і запровадження інституту "свободи дій" у прийнятті рішень органом виконавчої влади. Ще одна причина полягає у стрімкій динаміці розвитку суспільних відносин, право, як їх регулятор, об`єктивно не встигає за цим процесом. Як результат, виникають прогалини правової регламентації, які не сприяють здійсненню управління, і регулювання адміністративної процедури здійснюється підзаконними нормативно-правовими актами, хоча це прерогатива винятково закону.

Отже, відповідь на це питання позитивна. Так, доцільно й необхідно запроваджувати інститут дискреційних повноважень у діяльності органів виконавчої влади, розвивати його, створювати передумови для ефективного існування.

При практичній реалізації цього інституту слід звернутися до закордонного досвіду та до рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи, зокрема Рекомендація № R (80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 року.

В даній рекомендації відображаються основні принципи реалізації інституту свободи дії у прийнятті управлінських рішень, одночасно вони виступають правовими межами та орієнтирами для адміністративного органу, яких, на думку автора, цілком достатньо для здійснення ефективного регулювання управлінського  процесу.

Такими принципами, відповідно до вищезазначеної Рекомендації, є:

• немає інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано;
• дотримуються об`єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються певної справи;
• дотримуються принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливої дискримінації;
• підтримує відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод та інтересів осіб, і метою, яку він ставить;
• приймає рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться;
• послідовно застосовує будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи [46].

Застосування інституту дискреційних повноважень у практичній діяльності органів виконавчої влади робить процес прийняття рішень більш гнучким, пристосованим до особливостей конкретної справи, позбавляє адміністративний орган надмірних формальностей, надає можливість самостійно визначати вид та обсяг дослідження. Те ж саме зазначено у Законі про адміністративну процедуру ФРН: "процедура має відбуватись просто, доцільно і швидко" [47, с. 196 ].

Отже, дане дослідження є відображенням двох сторін принципу законності: по-перше, це неухильне дотримання "букви закону", тобто регулювання практичної діяльності відповідно до норми права; по-друге, право адміністративного органу на свободу дій у прийнятті управлінських рішень.

Здійснюючи Адміністративну реформу,  на думку автора, доцільно поєднати ці напрямки в управлінській діяльності, що зробить її не лише відповідною європейським стандартам, а й оперативною та ближчою до звичайних людей, що є кінцевою метою всієї адміністративної реформи.

 Принцип рівності учасників адміністративної процедури перед законом визначається у двох аспектах, що розкриває його універсальний зміст, а саме:   з першої точки зору, тобто загальної рівності, він належить до загальноправових принципів, з іншої - до галузевих.

Таким чином:

• принцип загальної рівності, відповідно до якого приватні особи рівні у правах адміністративної процедури, незалежно від умовностей, що підтверджується аб.2 ст.24 Конституції України, згідно з якою, "не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору, шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками". Зміст цього принципу відображається і в інших статтях Основного Закону, а саме: аб.4 ст.13 вказує на рівність усіх суб`єктів права власності перед законом; аб. 5 ст.36 - рівність об`єднань громадян; аб. 3 ст. 24 - рівність прав жінки і чоловіка; аб. 1 ст. 52 - діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним [44];
• принцип рівності (урівнення) у правах приватних осіб і органів державної влади, тобто "суб`єктів управління" з "об`єктами управління".

Розкриваючи це твердження, доцільно звернутися до поняття публічної адміністрації, відповідно до якого у процесі виконання владних повноважень домінуючими стають "методи регулювання" напротивагу "методам управління", які своїм корінням сягають доби абсолютизму. Дискусії про рівність за такого підходу не могли вестися, адже відносини характеризуються підпорядкуванням, тобто органи державного управління, як зазначає В.К Колпаков., по-перше,  приймали загальнообов`язкові приписи (вони закріплюються в указах, постановах, положеннях, розпорядженнях, інструкціях, протоколах тощо); по-друге, в організації виконання зазначених приписів і, по-третє, у здійсненні контролю за цим процесом [37, с. 19]. Інтегруюючою якістю між суб`єктом та об`єктом управління, за Колпаковим В.К., Кузьменко О.В,  виступає управлінський вплив, який є неодмінним і обов'язковим (завжди) наявним компонентом управління. Без нього не може бути ні управлінської системи, ні управління як такого [48, с.8].

На сьогодні існує тенденція протилежного розуміння і змістового наповнення поняття адміністрації, згідно з яким вона у прийнятті рішень повинна враховувати приватні інтереси, що забезпечується законодавчим регулюванням адміністративної процедури.

Такі орієнтири  побудови нової системи управління, відповідно до Концепції про адміністративну реформу, набули свого адекватного відображення у проекті Адміністративно - процедурного кодексу, зокрема у п. 3 ст.3 передбачено, що всі учасники адміністративної процедури рівні перед законом, а учасниками, відповідно до ст. 9, є адміністративний орган та особа [25].

Досить влучно, щодо цього питання, зауважив професор О. Люхтергандт: законодавче регулювання адміністративної процедури дає можливість зменшити стратегічно слабке становище людини перед органами влади, або, інакше кажучи, завдяки правовому зв`язуванню та покладенню на публічну адміністрацію обов`язків перед громадянином вдається врівноважити сторони  та компенсувати відносну слабкість особи у відносинах з державою. Таким чином, відносини між особою з державою, які традиційно мали характер підпорядкування (субординації), завдяки адміністративно - процедурному регулюванню набувають нового характеру і майже наближаються до стану рівності (координації) [49, с.25].