Зазначену проблему не слід зводити лише до "букви" закону. Перш за все її слід розглядати в аспекті поняття права, природного, а не дарованого, а також в площині прав і свобод людини, проголошення їх вищою цінністю і пріоритетності їх захисту, можливістю судової влади захищати право від будь-яких правопорушних дій і рішень, в тому числі з боку самих суддів. Співвідношення права та закону (змістовно-правовий аспект) - ключова проблема теорії права, тісним чином пов'язана з принциповими питаннями судової влади. Але для того, щоб судова влада, як зазначає В.М. Лебедєв, в результаті нових повноважень не перетворилась у свавілля, вона повинна мати тверді орієнтири відносно того, що є право, тобто відносно змісту і сутності права [137, с.18].

         Обґрунтованою уявляється думка В.М. Лєбєдєва про те, що в силу необхідності реалізації права громадян на перегляд справи вищестоящим судом, судова система повинна включати систему судів, які розглядають справи по першій інстанції (за суттю), і систему вищестоящих судів, які розглядають справи в апеляційному і касаційному порядку або в касаційному і наглядовому порядку [137, с.216]. Варто згадати, що до цієї ідеї звертались ще дореволюційні правознавці. Так, зокрема, М.В. Духовськой писав, що обмежити розгляд справ однією інстанцією не завжди можливо тому, що це позбавило б підсудного або обвинувача гарантії для виправлення помилок першого суду, що досягається лише створенням декількох інстанцій з метою перевірки однією з них рішення іншої [78, с.64].

Отже від другого шляху вирішення дилеми підсудності справ Верховному суду слід відмовитись. Позбавлення Верховного Суду України права бути судом першої інстанції є єдиним юридично обґрунтованим рішенням.

         Україна повинна йти власним шляхом, а не копіювати законодавство інших країн, не враховуючи позитивні і негативні сторони законодавчого вирішення будь-якого питання, свої політичні, культурні і правові особливості. Вважаємо необґрунтованою можливість запозичення норм російського законодавства, що регламентують підсудність справ Верховному Суду РФ. Вказані правила визначення підсудності, порівняно з радянською редакцією, мають, безумовно, позитивні моменти. Так, ким би не був обвинувачений і яку б посаду він не займав, без його клопотання вирішення справи за суттю Верховним Судом РФ за загальними правилами визнається незаконним. Усунення суб'єктивних критеріїв та встановлення чітких правил визначення підсудності справ заслуговує схвалених відгуків та уваги з боку українських науковців[24]. Проте сама можливість розгляду справ по першій інстанції Верховним Судом викликає критичне зауваження.

         Як засвідчує сучасний російський досвід законотворення в основу визначення підсудності справ Верховному суду РФ покладені персональні ознаки обвинуваченого[25]. Російський процесуаліст А.П. Рижаков з цього приводу пише: "Віднесення цих справ до підсудності вищого органу правосуддя нашої держави є додатковою гарантією забезпечення прав і законних інтересів окремих категорій посадових осіб держави" [205, с.137].

         Дозволю не погодитись з такою думкою. Найвища судова установа не має процесуальних або інших суттєвих переваг при вирішенні справи за суттю порівняно з нижчими судами, адже всі вони керуються єдиним законом. Щодо аргументів про неупередженість і незалежність цього суду, то, як свідчить історичний досвід, саме найвищий судовий орган завжди знаходився під впливом політики. Нижчі суди, зокрема на рівні області, наділені не меншими гарантіями незалежності, що дозволяє їм бути об'єктивними і неупередженими. Що ж стосується аргументу про значно більшу досвідченість суддів Верховного Суду, то слід зазначити, що багаторічний досвід роботи суддів апеляційних та місцевих судів по розгляду справ по першій інстанції дозволяє стверджувати про необґрунтованість опосередкованого обвинувачення їх у некомпетентності. Слід також враховувати, що для більшості з них вирішення справ за суттю є основною, постійною роботою, на відміну від суддів Верховного Суду. Враховуючи викладене було б некоректно на законодавчому рівні визнати тільки Верховний Суд України здатним винести правильне та об'єктивне рішення по справі, тим самим вказавши на нездатність нижчих судів повноцінно здійснювати правосуддя.

         Слід також вказати, що внаслідок визнання Конституційним судом України (рішення № 20-рп/2003 від 11.12.2003 р.) утворення Касаційного суду України неконституційним, значно підвищиться навантаження на Верховний Суд України по перегляду справ в касаційному порядку. Повноцінний розгляд складних справ по першій інстанції потребує значних затрат сил і часу, а Верховний Суд, не маючи можливості повністю зосередитись на розгляді справ по суті, фактично створює передумови для винесення помилкового вироку.

         На підставі цього слід визнати неприпустимим надання одному суду повноважень з розгляду справи за декількома інстанціями, коли один і той же суд вирішує справу за суттю і переглядає її ж в апеляційному або касаційному порядку. Відповідно Верховний Суд не може бути апеляційним чи касаційним судом по справі, яку він вирішив як суд першої інстанції. Таким чином, Верховний Суд України, як найвищий судовий орган у системі судів загальної юрисдикції не повинен бути наділений повноваженнями щодо розгляду справ по першій інстанції.

Крім тяжкості покарання та юридичної властивості діяння, історії та теорії кримінального процесу відома ще одна ознака визначення предметної підсудності - сума цивільного позову. Зрозуміло, що йдеться про позов з приводу шкоди, спричиненої злочином, який приєднується до кримінальної справи для спільного його розгляду із обвинуваченням.

Сучасне українське законодавство не встановлює такої ознаки, проте законодавство царської Росії досить широко використовувало суму цивільного позову для визначення підсудності (п. 3 ст. 33, п. 2 ст. 34, ст. 1127 СКС). В перши роки існування Радянської влади при визначені підсудності кримінальних справ за предметними ознаками керувались можливою мірою покарання та ціною цивільного позову, поданого в даній справі (ст. 2 Декрету Ради Народних Комісарів № 1 "Про суд" від 24.11.1917 р.). Пізніше законодавець відмовився від встановлення підсудності в залежності від ціни заявленого позову.

Питання використання суми цивільного позову в якості ще однієї ознаки для встановлення предметної підсудності, набуло своєї актуальності за часів царської Росії і до нього знову звернувся законодавець сучасної Російської Федерації (ч. 10 ст. 31 КПК РФ). В Україні цьому питанню не приділялась значна увага. Вважаємо, що сума позову не є настільки важливою ознакою для законодавчого закріплення її в якості підстави зміни підсудності справи місцевому суду. Суд першої ланки наділений достатнім обсягом влади та процесуальними гарантіями для розгляду будь-якої справи незалежно від суми приєднаного позову. В підтвердження цієї думки можна привести слова В.К. Случевського, який в свій час зазначив: "Но присоединяющійся къ уголовному производству гражданскій искъ представляется случайною его принадлежностью, органически съ нимъ не связывающеюся, а поэтому въ немъ нельзя видетъ признака, характеризующаго тяжесть совершеннаго преступленія" [213, c.101].

Отже, теоретичних підстав для того щоб враховувати цей критерій підсудності нині немає. Цю ж позицію займає і законодавець. Тому обґрунтованим є висновок, згідно з яким місцеві суди пристосовані для відправлення правосуддя по кримінальним справам незалежно від суми приєднаного до них цивільного позову, а застосування цього критерію для розмежування предметної підсудності є недоцільним.

         Процесуальне законодавство України нині допускає можливість досить вільної та легкої зміни підсудності, тобто передачі справи з того суду, де вона повинна розглядатись, до іншого, внаслідок чого унеможливлюється забезпечення принципу законного судді. В юридичній літературі позиція законодавця щодо зміни підсудності (ч. 2 ст. 34, ст. 38 КПК) вже багато років піддається нищівній критиці, зокрема, В.Т. Нор вказує: "Проте допущення чинним законодавством можливості визначити підсудність справи за мотивами доцільності не витримує критики. З точки зору демократичних засад здійснення правосуддя в кримінальних справах та зміцнення процесуальних гарантій дотримання прав осіб, притягнених до кримінальної відповідальності, підсудність їх справи має бути чітко визначена законом, а не визначатись за ознакою доцільності, в основу якої кладуться оціночні поняття ("найбільш повне і об'єктивне", "особливе громадянське значення", "найкраще забезпечення виховної ролі" тощо). Обвинувачений має право на "свого суддю", "свій суд", - той, що чітко і однозначно визначений законом з урахуванням об'єктивних ознак кримінальної справи" [151, c.315-316]. Це зауваження можна віднести до правил зміни як предметної, так і територіальної підсудності.

Так, в ч. 2 ст. 34 КПК України прямо зазначається, що у випадках особливої складності або важливості справи, підсудної місцевому суду, - апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя мають право прийняти її до свого провадження. Аналогічний підхід до вирішення цього питання пропонувався суб'єктами законотворчості і в ст. 326 проекту КПК. На нашу думку, вказана норма відкриває шлях до порушень принципу законного судді, не враховує думку підсудного при позбавленні його права судитись у "належному" суді, а запропоновані підстави зміни підсудності можуть підлягати розширеному тлумаченню і, відповідно, залежати від суб'єктивного впливу. В якості контраргументу можна зазначити, що зміна підсудності на підставі розглянутих норм КПК відбувається в практиці судів загальної юрисдикції досить рідко і може розглядатися лише як виключення.

Таким чином, в статті 34 КПК України слід виключити частину другу та відмовитись від впровадження подібної норми у проекті КПК.

            В контексті сказаного слід відмітити, що ініціатива про передачу справи у цих випадках може надходити не лише від голови відповідного місцевого чи апеляційного суду, а й від прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя чи його заступника. Так, ч. 3 ст. 232 КПК України передбачає право вказаних працівників прокуратури у виняткових випадках у разі особливої складності або важливості справи, що підсудна місцевим судам, направляти її для розгляду по суті до апеляційного суду.