Висловлюється також думка про необхідність обов'язкового повідомлення у пресі про розгляд судом справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою^[143]. Погоджуючись із пропозицією щодо доцільності обов'язкового повідомлення у пресі про розгляд судом справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, вважаємо, що слід внести відповідні доповнення до ст. 248 ЦПК, встановивши обов'язок суду зробити відповідну публікацію у місцевій газеті за останнім відомим місцем проживання фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, а також в одному з офіційних друкованих видань. Необхідність у цьому зумовлюється великою кількістю справ про скасування судових рішень про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою у зв язку з її появою^[144].

Суддя має визначити коло заінтересованих у розгляді справи осіб та їх процесуальний статус. Мотивованою ухвалою такі особи допускаються або залучаються до участі у справі та повідомляються про час і місце розгляду справи в передбаченому законом порядку. Коло таких

осіб зумовлюється метою, для якої заявникові необхідно визнати фізичну особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою. Наприклад, заінтересованими особами у цих справах можуть бути члени родини заявника та інші особи, які мають право на одержання пенсії у зв'язку з втратою годувальника, якщо справа порушена з метою призначення пенсії заявнику або його дітям. Якщо метою оголошення фізичної особи померлою є оформлення прав на спадкове майно, то заінтересованими в розгляді справи визнаються всі інші спадкоємці.

Під час підготовки справи може бути встановлено місцезнаходження фізичної особи, стосовно якої відкрито провадження у справі про визнання її безвісно відсутньою або оголошення померлою. У цьому випадку суддя має роз'яснити заявнику, що він може відмовитися від заявленої вимоги, на підставі чого провадження у справі буде закрито. Якщо заявник не реалізує надане йому право, то справа розглядається у загальному порядку та ухвалюється рішення про відмову в задоволенні заявленої вимоги.

Згідно з ч. 2 ст. 248 ЦПК на суддю при підготовці справи до розгляду покладається обов'язок вжити заходів через органи опіки і піклування щодо встановлення опіки над майном особи, місцеперебування якої невідоме, якщо опіку над майном ще не встановлено. Це обумовлюється необхідністю здійснення управління цим майном, а також з метою його охорони, коли є загроза ушкодження чи знищення майна. Над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою також за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування (ч. 2 ст. 44 ЦК). До винесення судом рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус, на підставі заяви заінтересованої особи або органу опіки та піклування, за останнім відомим місцем проживання такої особи може здійснити опис належного їй майна, призначити опікуна майна та передати йому майно на зберігання (п. 184 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5)¹.

Розгляд справи та судове рішення. Розгляд справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою здійснюється за загальними правилами цивільного судочинства з винятками і доповненнями, зазначеними у спеціальних нормах (ч. 3 ст. 235, статті 246-250 ЦПК). Відповідно до закону справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою розглядаються судом колегіально в складі одного судді і двох народних засідателів (ч. 4 ст. 234 ЦПК).

Необхідно відмітити, що суди при розгляді цієї категорії справ не завжди дотримуються зазначеної вимоги закону. Наприклад, Апеляційний суд Донецької області рішенням від 16 квітня 2008 р. скасував рішення Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 1 лютого 2008 р. про оголошення особи померлою на підставі того, що всупереч вимозі закону справа була розглянута суддею одноособово без участі народних засідателів. Аналогічної помилки припустилися й при розгляді іншої справи. Так, Апеляційний суд Донецької області рішенням від 29 травня 2008 р. скасував рішення Ворошилов- ського районного суду м. Донецька від 1 вересня 2006 р. про визнання фізичної особи безвісно відсутньою з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду на підставі порушення ч. 4 ст. 234 ЦПК щодо розгляду справи судом у складі одного судді і двох народних засідателів^[145].

Розгляд справи неповноважним суддею або складом суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК та ч. 1 ст. 338 ЦПК визнається суттєвим порушенням норм процесуального права, яке є безумовною підставою для скасування ухваленого судом рішення.

Розгляд цих справ здійснюється у відкритому судовому засіданні за участю заявника, свідків, зазначених у заяві, та тих, яких суд визнав за необхідне викликати та допитати за власною ініціативою (ч. 1 ст. 249 ЦПК). На думку Ю. А. Попової, особи, які мають таку ж правову мету щодо визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, як і заявник, можуть брати участь у розгляді справи як співучасники^[146].

Дійсно, коли у зміні правового статусу фізичної особи заінтересовані декілька суб'єктів, оскільки від цього залежить реалізація належних їм суб'єктивних прав, на підтвердження чого у заяві наведені обставини, що свідчать про існування між ними та особою, яку вони просять визнати безвісно відсутньою або оголосити померлою, певні правовідносини, або дані про те, що безвісна відсутність особи є перешкодою для реалізації їх суб'єктивних прав або виконання обов'язків, такі особи можуть подати до суду спільну заяву про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. При однорідному об'єкті судового захисту та наявності спільного інтересу в розгляді та вирішенні справи такі особи набувають процесуального статусу заявника і діють як співучасники. Таким чином, у справах про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою можлива процесуальна співучасть, тобто участь у справі двох або більше співзаявників.

Прикладом може служити справа за заявою сестер: Особи-1 та Особи-2 про оголошення померлим їх батька - Особи-3 - на підставі того, що протягом сімнадцяти років у місці його постійного проживання немає ніяких відомостей про нього, а рішенням Краматорського міського суду від 29 травня 2001 р. він був визнаний безвісно відсутнім. Заява про оголошення батька померлим була подана з метою оформлення спадкових прав. Краматорський міський суд Донецької області, розглянувши справу, задовольнив заяву спізаявників Особи-1 та Особи-2 та оголосив Особу-3 померлою^[147].

Заінтересованими у розгляді справи можуть бути також особи, на права і обов'язки яких може в майбутньому вплинути рішення у справі. Зазначені суб'єкти мають право брати участь у процесі на підставі ч. 4 ст. 235 ЦПК, відповідно до якої справи окремого провадження суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб.

Заінтересованою у розгляді справи, передусім, є фізична особа, місце перебування якої невідоме, оскільки, ухвалюючи рішення, суд робить правові висновки щодо правого статусу цієї особи. Утім фактична участь цієї особи у розгляді справи виключається, що зумовлюється характером заявленої вимоги. У контексті запровадження в Україні ефективної моделі державної системи соціальної правової допомоги вбачається доцільним передбачити у законі призначення безвісно відсутній особі офіційного представника з метою захисту її прав та інтересів у суді.

Заінтересованими у розгляді справи також можуть бути: члени сім'ї заявника, які мають право на пенсію у зв'язку з втратою годувальника, якщо мета визнання особи безвісно відсутньою або оголошення померлою полягає у призначенні пенсії заявнику; інші спадкоємці, якщо мета полягає в отриманні спадщини, тощо. Деякі науковці вважають, що правове положення заінтересованих осіб не обов'язково має бути зумовлено наявністю матеріально-правового зв'язку між ними та заявником і безвісно відсутньою особою. Для цього достатньо встановити, що рішення по справі може вплинути на права та обов'язки цієї особи, а правова мета участі у процесі не збігається з метою участі заявника^[148] .

Варто зазначити, що закон пов'язує визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою із встановленням відповідного юридичного складу, тобто сукупністю взаємопов'язаних юридичних фактів, які становлять предмет доказування.

Виходячи зі змісту статей 43, 46 ЦК, предмет доказування у справах про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, становлять такі факти:

1.  відсутність відомостей про місце перебування фізичної особи у місці її постійного проживання;
2.  тривалість безвісної відсутності, яка визначається встановленими законом строками відсутності особи у місці її постійного проживання;
3.  пропажа особи безвісти у зв'язку з воєнними подіями або за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку або інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

Науковцями висловлено думку, що для правильного вирішення справи, крім того, має значення неможливість усунути цю невідомість щодо місця перебування особи; відсутність у суду відомостей про те, що особа навмисно утаює своє місцезнаходження, що виключає можливість визнання її безвісно відсутньою або оголошення померлою; наявність причинного зв'язку між безвісною відсутністю особи та обставинами, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, збіг у часі та просторі подій, що загрожували особі смертю, та знаходження її у зоні стихійного лиха чи у місці нещасного випадку^[149].

Відповідно до статей 43, 46 ЦК фізична особа може бути визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо протягом встановленого законом строку відсутні відомості про місце її перебування в місці її постійного проживання. Місцем проживання фізичної особи

згідно із ст. 29 ЦК визнається місце, де фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Фізична особа, крім того, може мати кілька місць проживання. З урахуванням цього уявляється, що підставою для визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою слід визнати відсутність відомостей про місце перебування фізичної особи не тільки у місці її постійного проживання, а й у місті її переважного проживання, що доцільно закріпити у законі.

Встановивши при розгляді справи обставини, якими обґрунтовуються вимоги заявника, суд ухвалює рішення про визнання громадянина безвісно відсутнім або оголошення його померлим.