Підстави визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Цивільним процесуальним законодавством передбачена можливість зміни в судовому порядку правового статусу фізичної особи шляхом визнання її безвісно відсутньою чи оголошення померлою. Необхідність у зміні правового статусу фізичної особи виникає у зв'язку з тим, що невизначеність правового становища особи, яка тривалий час відсутня у місці свого постійного проживання, створює певні перешкоди щодо реалізації суб'єктивних прав фізичними та юридичними особами, які перебувають з нею у певних правовідносинах.

У юридичній літературі приділялося достатньо уваги визначенню правової природи справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. При цьому основною тезою у теоретичному відношенні є те, що визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою, а також наступна реалізація заявником своїх суб'єктивних прав тягне зміну або припинення суб'єктивних прав та обов'язків цієї особи, тобто її правового статусу^[130]. Насамперед слід зазначити, що відповідно до чинного законодавства в судовому порядку можуть бути визнані безвісно відсутніми або оголошені померлими громадяни України, а в окремих випадках також особи без громадянства та іноземці. При цьому слід мати на увазі, що підстави та правові наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім із відомих особистих законів цієї особи, що передбачено ст. 20 Закону України від 23.06.2005 р. № 2709-1У "Про міжнародне приватне право". Відповідно до ст. 16 цього Закону особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, в якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Наприклад, особистим законом біженця вважається право держави, у якій особа, яка набула такого статусу, має місце перебування.

Громадянами України є особи, яки набули громадянства України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України. Іноземці, відповідно, - це особи, які не перебувають у громадянстві України і є громадянами (підданими) іншої держави або держав. Особами без громадянства є особи, яких жодна держава згідно зі своїм законодавством не вважає своїми громадянами (ст. 1 Закону України від 18.01.2001 р. № 2235-Ш "Про громадянство").

Із наведених чинників випливає, що судами України можуть бути визнані безвісно відсутніми або оголошені померлими громадяни України, а в окремих визначених законом випадках також особи без громадянства та іноземці (у тому числі біженці та іммігранти, статус яких визначається Законом України від 21.06.2001 р. № 2557 "Про біженців" та Законом України від 07.06.2001 р. № 2491 "Про імміграцію") на підставах та в порядку, встановленому національним законодавством України. Згідно зі ст. 43 ЦК фізична особа може бути визнана безвісно відсутньою, якщо суд установить, що протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. Оголосити фізичну особу померлою можна, якщо буде встановлено відсутність таких відомостей протягом трьох років у місці її постійного проживання. Наприклад, Ялтинський міський суд Автономної Республіки Крим, розглянувши справу про визнання особи померлою, ухвалив рішення про задоволення заяви з тих підстав, що факт відсутності відомостей про місце перебування особи у місці її постійного проживання протягом понад трьох років (з липня 2001 р. по березень 2007 р.) підтверджено поясненнями заявника, показаннями свідків, випискою з трудової книжки про звільнення особи з роботи у травні 2001 р., довідкою відділу кримінального розшуку Ялтинського міського управління ГУ МВС України в АРК про реєстрацію особи як такої, що пропала безвісти, наказними листами із повідомленням про звернення заявника до адміністрації передачі "Жди меня" Національної телерадіокомпанії "Інтер"^[131].

У випадку, коли особа пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, вона може бути оголошена померлою за відсутності відомостей про місце її перебування протягом шести місяців. Коли є можливість вважати фізичну особу загиблою від певного нещасного випадку або інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, вона може бути в судовому порядку оголошена померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом одного місяця після завершення роботи спеціальної комісії, утвореної внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєнними подіями, може бути в судовому порядку оголошена померлою не раніше ніж через два роки після спливу воєнних подій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до закінчення цього строку, але не раніше спливу шести місяців (ст. 46 ЦК).

Так, суд, розглянувши цивільну справу за заявою П. О. про оголошення померлим його сина П. А. для оформлення права на спадщину, задовольнив вимогу заявника з таких підстав. У серпні 2002 р. П. А. здійснював політ на дельтаплані в Криму в районі с. Коктебель, потрапив у грозові хмари і відтоді жодних відомостей про нього немає. Довідкою правління "Мегабанку", в якому працював П. А., підтверджено, що він не з'явився на роботу після щорічної відпуски і вважається відсутнім на робочому місці з невідомої причини. Довідкою, виданою Феодосійським МВ МУМВС України в АР Крим, підтверджується заведення контрольно-спостережної справи на П. А. як на особу, що стала жертвою нещасного випадку, а проведений пошук не приніс результатів^[132]. У цьому випадку, як бачимо, при розгляді справі за заявою П. О. про оголошення померлим його сина П. А. для оформлення права на спадщину були встановлені виключні обставини, а саме: пропажа особи безвісти та припущення її загибелі від певного нещасного випадку, що дало можливість оголосити особу померлою за відсутності відомостей про місце її перебування протягом шести місяців, а не трьох років, як вимагається відповідно до загального правила, закріпленого ст. 46 ЦК України.

За підставами та змістом заявлених вимог, правовими наслідками, що з ними пов'язані, справи про оголошення фізичної особи померлою відрізняються від справ про встановлення факту смерті особи та факту її реєстрації.

Факт реєстрації смерті встановлюється тоді, коли актовий запис про смерть особи був здійснений у встановленому порядку, але відповідні документи знищені чи втрачені, та їх поновлення неможливо. Встановлення факту реєстрації смерті, зазначено у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 5 "Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення"^[133], полягає у з'ясуванні, насамперед, обставин не самої події смерті, а її реєстрації в органах державної реєстрації актів цивільного стану.

Встановлення факту смерті фізичної особи можливо, якщо суд на підставі належних та допустимих доказів з'ясує:

а) обставини, за яких настала смерть;

б) обставини, які вірогідно стверджують смерть конкретної особи в точно встановлений час (година, день, місяць, рік);

в)  факт відмови органів державної реєстрації актів цивільного стану у реєстрації смерті особи з тих або інших причин.

Оголошення особи померлою, на відміну від факту смерті особи, який встановлюється судом за умови підтвердження доказами, що ця подія мала місце у певний час та за певних обставин, здійснюється на підставі вірогідного припущення про смерть особи, коли немає доказів про факт її смерті. Таким чином, оголошення фізичної особи померлою - це підтвердження судовим рішенням припущення факту смерті особи, яке ґрунтується на високому ступені ймовірності її смерті, а не на встановленні самого факту смерті.

Встановлення факту смерті особи та факту її реєстрації має здійснюватися в окремому провадженні за правилами розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення в порядку, закріпленому статтями 256-259 ЦПК.

Відкриття провадження у справі. Передусім слід зазначити, що ЦПК не визначає суб'єктів, які мають право звернутися до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Тому, визначаючи коло осіб, які можуть звернутися до суду з відповідною заявою, слід виходити із загальних правил цивільного судочинства, закріплених ст. 3 ЦПК України, згідно з якою кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Отже, звернутися до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою може кожна особа, яка заінтересована у зміні правового статусу відсутньої особи з метою захисту своїх прав та інтересів. Юридичний інтерес як виникаюча на підставі норми права можливість набуття або втрати суб'єктивних прав або обов'язків має визначатися як юридичний інтерес у матеріальному сенсі^[134].

Особа, на захист законних інтересів якої відкрито провадження у справі, набуває процесуального статусу заявника. Заявник має особисту юридичну заінтересованість у зміні правового статусу фізичної особи, оскільки від цього залежить реалізація належних йому суб'єктивних прав. На підтвердження цього мають бути наведені обставини, які свідчать про те, що між заявником та особою, яку він просить визнати безвісно відсутньою або оголосити померлою, існують певні правовідносини, або дані про те, що безвісна відсутність особи є перешкодою для заявника у реалізації його суб'єктивних прав або виконання обов'язків. Отже, заявниками по справах про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою можуть бути як фізичні особи (подружжя, батьки, діти безвісно відсутнього тощо), так і юридичні особи (наприклад, банк у випадку тривалої відсутності позичальника для вирішення питання про списання чи одержання від спадкоємців суми виданого кредиту).

Враховуючи статус прокуратури та покладені на ці органи у цивільному судочинстві представницькі функції, із заявою про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою може звернутися прокурор у випадках та порядку, передбачених законом (ст. 121 Конституції України; статті 3, 45 ЦПК; ст. 36¹ Закону України від 05.11.1991 р. № 1789-ХІ "Про прокуратуру України"). Не мають повноважень на звернення із заявою про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою службові особи відділів внутрішніх справ (у випадку оголошення розшуку безвісно відсутнього), військкомати (з метою зняття з військового обліку), тому що за законом вони не мають права захищати в цивільному процесі права інших осіб.

Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою за формою та змістом повинна відповідати загальним вимогам, закріпленим ст. 119 ЦПК. Крім того, відповідно до ст. 247 ЦПК та з урахуванням положень ч. 1 ст. 46 ЦК у заяві обов'язково має бути зазначено:

а) для якої мети необхідно заявникові визнати фізичну особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою;