Як згадувалося вище, суб'єктами спадкового договору є відчужувач і набувач.

 Згідно положенням частини 1 ст. 1303 ЦК України, відчужувачем у спадковому договорі може бути подружжя, один із подружжя або інша особа.

 Виходячи з формулювання вказаної норми ЦК, на перший погляд, може здатися, що йдеться про будь-яку особу, як фізичну, так і юридичну (які згідно частині 1 ст. 2 ЦК України рівною мірою являються "особами" - учасниками цивільних відносин).

 Проте, комплексне тлумачення ст. 1303 ЦК України вкупі зі ст. 1302 ЦК України, де згадується про те, що умовою переходу до набувача є смерть відчужувача, врахування тієї обставини, що зазначена норма знаходиться в книзі VІ ЦК України, присвяченій спадковому праву, дозволяє зробити висновок, що у даному випадку мається на увазі саме особа фізична.

 Щоб надалі уникати непорозумінь, які можуть виникати на практиці і виражатися у необґрунтованих вимогах визнати відчужувачем юридичну особу, здається доцільним частину 1 ст. 1303 ЦК викласти у такій редакції:

 "Відчужувачем у спадковому договорі може бути фізична особа, в тому числі подружжя, або один з подружжя".

 Таким чином, "іншою особою", що згадується в ст. 1303 ЦК України може бути фізична особа, якою визнається людина (ст. 24 ЦК).

 Оскільки у главі 90 ЦК України не сформульовані вимоги до особи відчужувача, виникає питання про те, чи є вони і якими мають бути. В зв'язку з необхідністю пошуку відповіді на це питання, виникає необхідність звернення до категорій правоздатності і дієздатності.

 Оскільки для правоздатності фізичних осіб в Україні характерна юридична рівність, а зміст правоздатності громадян не залежить від раси, кольору шкіри, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання чи інших ознак (ст. 24 Конституції України), іноземці й особи без громадянства володіють рівною з громадянами України правоздатністю (ст. 26 Конституції України). Таким чином, "фізичними особами" у сенсі правила частини 1 ст. 2 ЦК України є не тільки громадяни України, але й іноземні громадяни, й особи без громадянства.

 Здатність мати цивільні права і обов'язки, бути учасником цивільних відносин, тобто, цивільна правоздатність фізичної особи виникає в момент її народження та припиняється її смертю (ст. 25 ЦК України). Поки людина жива - вона правоздатна, незалежно від стану здоров´я. Для припинення правоздатності необхідна біологічна смерть особи.

 Обмеження правоздатності можливе лише у випадках і в порядку, визначених законом. По законодавству України фізична особа може бути частково обмежена у правоздатності, але не позбавлена правоздатності у цілому. При цьому цивільна правоздатність може обмежуватися тільки на певний строк. Обмеження правоздатності відбувається за вироком суду у випадках: а) осудження до позбавлення волі, тому що особа не буде мати права обирати рід занять і місце проживання, а також можливості здобувати право користування житловими приміщеннями на період позбавлення волі;                 б) позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

 Таким чином, з точки зору наявності здатності мати у власності майно, яке потім може бути передане за спадковим договором, потенціальним відчужувачем ніби може бути будь-яка фізична особа (по аналогії з тим, як спадкування настає після смерті будь-якої фізичної особи).

 Однак, оскільки при укладенні спадкового договору, як зазначалося вище, має місце вільне волевиявлення відчужувача, яке потім у сукупності з іншими юридичними фактами стає підставою виникнення відповідних прав і обов'язків, він мусить розуміти значення своїх дій і бути в змозі керувати ними, тобто, мати не лише правоздатність, але й цивільну дієздатність.

 Згідно зі ст. 30 ЦК України цивільною дієздатністю фізичної особи визнається її здатність своїми діями набувати для себе цивільні права і самостійно здійснювати їх, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно виконувати їх і нести відповідальність у випадку їх невиконання.

 Основною відмінністю цивільної дієздатності від цивільної правоздатності є те, що цивільна дієздатність означає здатність особи самостійно брати участь у цивільному обороті, тобто здобувати цивільні права і створювати для себе цивільні обов´язки своїми діями. Правоздатна особа, що не має дієздатність, також може здобувати цивільні права й обов´язки, але не своїми діями, а за допомогою дій своїх законних представників: батьків, усиновлювачів, опікунів, тобто правоздатна особа може бути і недієздатною, недієздатна особа завжди правоздатна. Наявність у особи дієздатності означає володіння свідомою і самостійною волею, тобто здатністю розумно бажати певних наслідків своєї дії, віддавати собі повний звіт у своїх діях і керувати ними.

 Виходячи з такого розуміння різниці між правоздатності і дієздатністю, що, загалом, є класичним, тепер необхідно встановити, яким чином це впливає на вимоги до особи відчужувача.

 У цивільному законодавстві тих країн, яким відома категорія спадкового договору, це питання, як правило, вирішується достатньо конкретно.

 Наприклад, абзац 1 № 2275 Німецького цивільного кодексу (котрий значною мірою слугував генетичною основою встановлення відповідних положень в ЦК України) передбачає, що в якості спадкодавця договір про спадкування може укладати лише повністю дієздатна особа.

Наступними двома абзацами цієї ж статті передбачені винятки із загального правила, які стосуються подружжя. Зокрема, встановлено, що один з подружжя може укласти з другим учасником подружжя договір про спадкування в якості спадкодавця, навіть якщо він обмежений у дієздатності. У цьому випадку потрібна згода його законного представника; якщо представником є опікун, то необхідним також є дозвіл опікунського суду. Такі самі правила застосовуються стосовно заручених.

 На відміну від Німецького цивільного кодексу[1] частина 1 ст. 1303 ЦК України не містить такого чіткого правила стосовно обсягу дієздатності відчужувача, що зумовлює необхідність звернутися до положень про загальні засади визначення здатності фізичної особи щодо укладення нею договорів     (ст. 31-42 ЦК України).

 Згідно положенням вказаних статей ЦК України, зміст і обсяг дієздатності фізичної особи залежить від віку фізичної особи та від стану її психічного здоров'я. З урахуванням цих факторів ЦК України розрізняє декілька видів дієздатності фізичних осіб, диференціюючи її на: 1) повну дієздатність (нею володіють психічно здорові особи, які досягли 18 років, а також прирівняні до них категорії осіб); 2) часткову дієздатність осіб, що не досягли 14 років (дієздатність малолітніх); 3) неповну дієздатність осіб у віці від 14 до 18 років (дієздатність неповнолітніх); 4) дієздатність, обмежену судом внаслідок врахування стану душевного здоров'я фізичної особи, її розважливості тощо (обмежену дієздатність).

 Здатність повністю дієздатної фізичної особи укладати спадкові договори сумніву не викликає. Проте постає питання про наявність такої здатності у фізичних осіб з іншим обсягом дієздатності.

 Ст. 31 ЦК передбачає часткову дієздатність осіб, які не досягли 14 років (малолітніх). Згідно цій нормі частково дієздатні особи мають право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини, тобто такі, що задовольняють побутові потреби особи, стосуються предмета, що має невисоку вартість і відповідають фізичному, духовному чи соціальному розвитку малолітнього. Вони також мають право вносити кошти в банківські (кредитні) установи і розпоряджатися ними.

 Оцінюючи обсяг часткової дієздатності, про який йдеться в цій нормі, можна зробити висновок, що укладати спадковий договір такі особи не можуть, навіть якщо вони є власниками певного майна, котре могло б бути предметом такого договору.

 Однак такий висновок не знімає питання про можливість укладення спадкового договору законними представниками малолітніх осіб - батьками (усиновлювачами), опікунами, які діють від імені та в інтересах малолітнього.

 При цьому знову виникає проблема обрання критеріїв для застосування прямо (чи в порядку аналогії закону) тих чи інших норм цивільного законодавства.

 Зокрема, звернення з метою застосування аналогії закону до правил     глави 85 ЦК України "Спадкування за заповітом" може привести до висновку, що відчужувачем може бути лише дієздатна особа, оскільки ст. 1234 ЦК прямо вказує, що право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

 Однак, думається, такий висновок був би хибним, оскільки між спадковим договором і заповітом, як зазначалося, існує низка істотних відмінностей, що робить неможливим звернення до правил останнього навіть в порядку аналогії закону. Головні відмінності між згаданими інститутами, які унеможливлюють проведення аналогії між цими інститутами і є принципово важливими в даному випадку, полягають в тому, що заповіт не є договором і має метою безвідплатне передання майна після смерті спадкодавця.

 Таким чином, заборона заповідати неповністю дієздатним особам ґрунтується на врахуванні інтересів малолітньої, недієздатної або обмежено дієздатної особи, а також її потенційних спадкоємців за законом. Натомість при спадковому договорі йдеться про відплатний перехід майна після смерті відчужувача до набувача, що може бути в інтересах саме особи з неповною дієздатністю. Наприклад, укладається спадковий договір, згідно якому набувач приймає на себе обов'язок забезпечити оплату лікування малолітнього (котрий є власником достатньо цінного майна), що не під силу його опікуну. Думається, що укладення такого договору тут є більш вигідним для малолітнього, ніж негайна реалізація з тією ж метою майна, яка, до того ж, може складати чималі труднощі у зв'язку із стислими строками, необхідністю пошуку місця для зберігання грошей тощо.

 З врахуванням викладених вище міркувань, вважається що в даному випадку мають застосовуватися загальні правила про укладення правочинів від імені малолітніх, неповнолітніх та інших осіб з обмеженою дієздатністю, встановлені ст. 71 ЦК України.

 Зокрема, ця норма передбачає, що, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування вчиняти такі дії: відмовлятися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов´язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; укладати договори щодо іншого цінного майна (ст. 71 ЦК України).

 Якщо котрийсь із вказаних вище правочинів буде укладений без дозволу органу опіки та піклування, то він є нікчемним, після чого настає двостороння реституція за правилами ст. 224, 216 ЦК України.