- якщо наймодавець виступає орендарем земельної ділянки, доля прав наймодавця залежить, передусім від цільового призначення земель. Якщо земельна ділянка орендована наймодавцем для несільськогосподарських потреб, вона може передаватись у тимчасове користування наймачу на підставі договору суборенди. Якщо призначенням земельної ділянки є сільськогосподарське використання, надання наймачу права на користування землею має здійснюватися шляхом укладення з ним договору оренди земельної ділянки безпосередньо його власником.[37][133] Автори коментарю вважають, що для переходу до наймача права користування землею оформлення договору оренди є обов'язковим. Укладення договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини) згідно з нормами земельного законодавства самі по собі не є підставою для визнання наймача землекористувачем.[37][134]

Ми вважаємо, що такий підхід є неправильним. ЦК України не пов'язує надання права користування земельною ділянкою, на якій знаходяться будівля або інша капітальна споруда, а також, яка прилягає до будівлі або споруди, в розмірі необхідному для досягнення мети найму, з укладенням договору оренди землі. Формулювання ч. 1 ст. 796 ЦК України, на нашу думку, передбачає надання наймачу права проходу (залежно від мети оренди - під'їзду) до орендованої будівлі або споруди та інші окремі права, необхідні орендарю для нормального користування об'єктом оренди відповідно до мети оренди, без укладення договору оренди землі навіть у випадку, якщо в договорі найму будівлі або іншої капітальної споруди спеціально це право не обумовлене.

Частиною 2 ст. 796 ЦК України встановлюється, що у договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець. На нашу думку, формулювання ч. 2 ст. 796 ЦК України суперечить ч. 1 цієї ж статті, яка надає право наймачу будівлі або споруди (їх частини) користуватися земельною ділянкою лише в розмірі, необхідному для досягнення мети найму. Ми вважаємо, що такий підхід до вирішення питання щодо розміру земельної ділянки, право користування якою передається наймачу будівлі (споруди), є неправильним, оскільки суперечить сутності договору оренди будівлі (споруди), метою якого є отримання в користування саме будівлі (споруди), а не земельної ділянки, відносини щодо найму якої повинні регулюватись окремим видом договору найму - договором оренди землі. Тому, на нашу думку, за загальним правилом наймачу будівлі (споруди) має надаватися право користування земельною ділянкою лише в розмірі, необхідному для досягнення мети оренди будівлі (споруди), а не всією земельною ділянкою, як це, наприклад, встановлено в ЦК РФ, відповідно до ст. 652 якого, якщо договором не визначене право на відповідну земельну ділянку, яке передається орендарю, до нього переходить на строк оренди будівлі або споруди право користування тією частиною земельної ділянки, що зайнята будівлею або спорудою та необхідна для її використання відповідно до її призначення. Як зазначається в російській юридичній літературі, коли розглядати будівлю та ділянку землі або споруду або ділянку землі в комплексі за ознакою їх пов'язаності між собою, то вони являтимуть собою категорію головної речі та приналежності, де головною річчю буде будівля або споруда, а приналежністю - земельна ділянка, оскільки її мета - обслуговування головного об'єкта в силу її цільового призначення - під забудову. Це співвідношення не можна використовувати стосовно до земельної оренди, де предметом є землі сільськогосподарського призначення, та обслуговуючий характер, навпаки, має споруда. За правилом ст. 135 ЦК приналежність слідує долі головної речі, якщо договором не передбачено інше (таке ж правило встановлене ст. 186 ЦК України). Відповідно передача в користування головної речі зумовлює передачу в користування і приналежності (обслуговуючої речі). Тому відповідно п. 1 ст. 652 ЦК РФ за договором оренди будівлі або споруди орендарю одночасно з передачею прав володіння та користування такою нерухомістю передаються права на ту частину земельної ділянки, яка зайнята цією нерухомістю та необхідна для її використання.[87][135]

Якщо в договорі оренди будівлі (споруди) буде передбачатись право користування земельною ділянкою в обсязі більшому, ніж необхідний для оренди будівлі (споруди), то в такому випадку, на нашу думку, буде мати місце змішаний договір, в якому будуть присутні елементи як договору найму будівлі (споруди), так і договору оренди землі. Тому до відносин щодо користування земельною ділянкою в обсягах більших, ніж необхідно для здійснення найму будівлі (споруди), повинні застосовуватись спеціальні норми, які регулюють правові відносини в сфері оренди землі.

Враховуючи наведене, вважаємо, що до ч. 2 ст. 796 ЦК України необхідно внести зміни, якими встановити, що якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування земельною ділянкою в обсязі, необхідному для досягнення мети оренди.

ЦК України стосовно до найму будівель та інших капітальних споруд встановив спеціальні правила щодо встановлення плати за користування будівлями або іншими капітальними спорудами. Відповідно до ст. 797 ЦК України встановлено, що плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою.

На нашу думку, встановлення імперативної норми щодо визначення складу плати за користування будівлею або іншою капітальною спорудою, є не зовсім коректним.

Слід зазначити, що в юридичній літературі висловлювалися думки про те, що згідно з Законом України "Про оренду землі" від 06.10.1998 року орендна плата є істотною умовою договору оренди земельної ділянки. Тому плата за користування земельною ділянкою має здійснюватися за договором оренди землі. Її додаткове внесення в межах найму будівлі (споруди) призведе до безпідставного збагачення наймодавця (глава 83 ЦК).[37][136] Однак з такою думкою ми погодитись не можемо.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України безпідставно набутим майном вважається майно, набуте за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави. Оскільки, як ми вже зазначали вище, при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди до наймача переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташовані будівля або споруда, не можна говорити про безпідставне збагачення наймодавця при отримані ним плати за користування наймачем земельною ділянкою. В такому випадку підставою для отримання наймодавцем плати за користування земельною ділянкою наймачем є закон (ЦК) та договір найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини).

Крім цього, слід звернути увагу на те, що не завжди власником земельної ділянки виступає наймодавець. Так, відповідно до ч. 3 ст. 793 ЦК встановлено, що коли наймодавець будівлі не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки. Таким чином, може виникнути ситуація, за якої про користування земельною ділянкою наймач буде змушений окремо домовлятись з третьою особою - власником земельної ділянки та вносити окремо плату за користування земельною ділянкою її власнику. Як зазначає, Л.О. Єсипова деякі способи надання прав користування земельною ділянкою наймачу передбачають укладення договору оренди землі не з наймачем, а безпосередньо з її власником, якщо ці особи не збігаються. Тому сплата чого-небудь за користування земельною ділянкою наймодавцю взагалі незрозуміла та безпідставна.[37][137] Можливість виникнення на практиці таких ситуацій ще раз підтверджує необхідність заміни імперативної норми про включення плати за користування земельною ділянкою до складу плати за користування будівлею або іншою капітальною спорудою диспозитивною - про можливе включення плати за користування земельною ділянкою до складу плати за користування будівлею або іншою капітальною спорудою.

Враховуючи це, на нашу думку, необхідно до ст. 797 ЦК України внести зміни, якими встановити, що плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини) не складається, а може складатись з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою, що позбавить сторони договору від певних складностей, пов'язаних із визначенням плати за користування земельною ділянкою.