ЦК України встановив ряд спеціальних правил щодо найму будівель або інших капітальних споруд (або їх частин).

Відповідно до ст. 793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

На думку В.В. Вітрянського, законодавець в РФ, формулюючи відповідні правила про форму угод з нерухомим майном, прагнув уникнути дублювання функцій нотаріальних органів і органів, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно і угод з ним, враховуючи, що останні здійснюють перевірку законності угод з нерухомістю, що є підставою для державної реєстрації прав на відповідні об'єкти нерухомого майна.[21][129]

Такого, однак, не скажеш про законодавця України. Так, відповідно до ст. 794 ЦК України встановлено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року, підлягає державній реєстрації.

Таким чином, згідно з законодавством України договори найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладені на строк не менше одного року, підлягають як нотаріальному посвідченню, так і державній реєстрації, що, на нашу думку, є неправильним, оскільки це лише призводить до ускладнення процесу укладення договорів та значного підвищення витрат сторін при їх укладенні.

Так, відповідно до пп. "д" п. 3 статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України №7-93 від 21.01.91 року "Про державне мито" встановлено, що за посвідчення договорів, що підлягають грошовій оцінці, державне мито справляється у розмірі 1% від суми договору, але не менше 1 неоподаткованого мінімуму доходів громадян. Враховуючи те, що значна кількість договорів оренди (найму) будівель або інших капітальних споруд (їх частин) укладається на тривалий строк (3 та більше років), витрати сторін договору на оплату державного мита матимуть значний розмір.

З огляду на встановлення обов'язкової умови щодо державної реєстрації договорів найму (оренди) будівель та інших капітальних споруд, укладених на строк більше року, встановлення законодавцем України положень щодо обов'язкового нотаріального посвідчення таких договорів, на нашу думку, є безпідставним. Враховуючи це, на нашу думку необхідно виключити з ЦК України положення, про необхідність обов'язкового нотаріального посвідчення договорів найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд (їх частин).

Враховуючи особливості таких об'єктів найму (оренди), як будівлі та інші капітальні споруди, ЦК України встановлює спеціальні правила щодо фіксації моменту передачі будівель та інших капітальних споруд наймачу та їх повернення наймодавцю. Так, відповідно до ст. 795 ЦК України встановлюється, що передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором. Повернення наймачем предмета договору найму оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту договір найму припиняється.

Таким чином, ЦК України встановлює вимоги щодо необхідності обов'язкової письмової форми оформлення передачі наймачу будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) при укладенні договору. В більшості випадків така передача оформляється актом приймання-передачі.

З моментом оформлення передачі будівлі або іншої капітальної споруди ЦК України пов'язує і визначення моменту початку перебігу строку договору. В статті 795 ЦК встановлено, що строк договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) має обчислюватись з дати передачі об'єкта договору, визначеної у відповідному документі, яким оформлена така передача, якщо інше не встановлено в договорі найму.

В юридичній літературі були зроблені висновки, що ця норма стосується моменту вступу в силу договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди, і враховуючи це, договір найму (оренди) будівлі (іншої капітальної споруди) слід визнати реальним договором. Це повністю відповідає ст. 759 ЦК, яка закріплює визначення договору найму (оренди), адже відповідно до її змісту, допускається, що такий договір може бути як реальним (за домовленістю сторін), так і консенсуальним (як правило).[37][130]

Однак з такою думкою ми погодитись не можемо. Як ми вже зазначали, немає підстав допускати можливість укладення реальних договорів найму (оренди).

Що стосується договорів найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд (їх окремих частин), то слід відзначити таке.

Враховуючи положення ст. 631 ЦК України, яка встановлює, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору, на перший погляд може здатись, що в ст. 795 ЦК йдеться про момент укладення договору. Однак, на нашу думку, в ст. 795 ЦК України йдеться не про момент укладення договору, а про особливі правила визначення однієї з умов договору, а саме строку договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини).

Договір найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд (їх частин) завжди відплатний, тому немає підстав визначати його реальним. Якщо визнати його реальним, то в такому разі у випадку, якщо наймодавець не передає наймачу майно після підписання тексту договору (при простій письмовій формі) або після нотаріального посвідчення та державної реєстрації договору наймач позбавлений права вимагати від наймодавця передачі майна та відшкодування збитків, завданих затримкою (ст. 766 ЦК України), оскільки сам договір найму, з якого випливають вказані права, не є діючим.[37][131]

Важко уявити, що законодавець мав на меті таким чином закріпити реальність договору найму (оренди) будівель або інших капітальних споруд (їх частин), оскільки це не відповідало б взагалі природі договору найму (оренди) як відплатного договору, а також значно ускладнює підприємницькі відносини, оскільки факт укладення суб'єктами підприємницької діяльності договору вже не гарантуватиме сторонам або отримання речі в користування, або отримання прибутку від передачі майна в користування. На нашу думку, в ст. 795 ЦК йдеться не про момент укладення договору, а лише про правила визначення такої умови договору, як строк договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини), а точніше строку користування майном, яке виступає предметом договору найму (оренди).

Тут не можна не відзначити не зовсім коректне формулювання законодавцем ст. 631 ЦК, відповідно до якої строк договору визначається як час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Виходячи з такого визначення, логічно постає питання щодо того, чи можуть здійснити свої права сторони після закінчення строку договору? Наведемо простий приклад. Припиняється строк договору найму (оренди), а наймач не виконав свого обов'язку щодо внесення плати за користування майном, переданим у найм. Чи може в такому випадку наймодавець здійснити своє право на отримання від наймача плати за користування майном та стягнення штрафних санкцій, передбачених договором? Виходячи з визначення, запропонованого в ст. 631 ЦК, слід говорити про те, що не може.

Відповідно до ч. 2 ст. 795 ЦК України встановлено, що повернення наймачем предмета договору найму оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту договір найму припиняється. В юридичній літературі зазначається, що припинення договору означає припинення існування (погашення) прав та обов'язків його учасників, які складають зміст договору.[37][132] Виходячи з такого підходу, слід говорити про те, що припиняються права наймодавця на отримання не внесеної плати за користування майном та штрафних санкцій за невиконання своїх обов'язків, передбачених цим договором, що, на нашу думку, є неправильним.

Вважаємо, що строк договору слід визначати не як час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору, а як час, протягом якого виникають права та обов'язки, передбачені договором.

Цікавими є положення ЦК України щодо прав користування земельною ділянкою при наймі будівель та інших капітальних споруд (їх частин). Так, ч. 1 ст. 796 ЦК України встановлено, що одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.

На підставі цієї статті в юридичній літературі висловлюються думки, що право наймача будівлі або іншої капітальної споруди користуватись земельною ділянкою може бути оформлено одним з таких способів:

- якщо наймодавець є власником земельної ділянки, він зобов'язаний укласти з наймачем договір оренди земельної ділянки;

- якщо наймодавець є постійним користувачем земельної ділянки, власник земельної ділянки, від особи якого діють уповноважені органи, зобов'язаний укласти з наймодавцем договір оренди земельної ділянки;