Законодавство про захист прав споживачів передбачає не лише стягнення збитків за порушення прав споживачів, а й встановлює таку форму відповідальності як неустойка.

Цивільно-правова відповідальність за порушення договірного зобов'язання за участю споживачів у вигляді неустойки передбачена у Законі України "Про захист прав споживачів" та деяких інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у даній сфері. На жаль, в Законі лише в трьох випадках законодавець надає споживачеві право застосувати до порушника санкцію у формі неустойки (статті 8, 10, 11). Звичайно, сторони можуть передбачити неустойку на свій розсуд в договорі. Однак, на практиці це буває надзвичайно рідко, адже за чинним законодавством саме на продавців, виробників, виконавців послуг покладається більше обов'язків, порівняно із споживачами, і за таких обставин підприємці не зацікавлені покладати в договорі на себе додаткову відповідальність. Тому доцільно, щоб у споживчому законодавстві була передбачена оптимальна система неустойок щодо істотних порушень умов споживчих договорів.

Загальні правові засади неустойки визначені в ЦК України, зокрема в статтях 549-552, 611, 622, 624. В ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) визнається грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Серед основних правових засад неустойки виділимо наступні:

1. підставою сплати неустойки є порушення договору;
2. розмір неустойки визначається договором або законом;
3. сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі або від відшкодування збитків, якщо інше не передбачено договором або законом;
4. якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному обсязі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).

Договором або законом (наприклад, ГК України) може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка).

Договором може бути передбачено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків (виключна неустойка) або можливість, за вибором кредитора, стягнення неустойки чи відшкодування збитків (альтернативна неустойка) [185,239][226].

Зрозуміло, що перераховані та інші положення про неустойку певною мірою відображені і в споживчому законодавстві.

Проте аналіз норм про застосування цивільної відповідальності у разі порушення прав споживачів у сфері надання послуг не надає нам можливості стверджувати, що неустойка є найбільш розповсюдженою мірою захисту прав споживачів. Частіше на практиці позови стосуються відшкодування збитків. Однак не можна недооцінювати неустойку, оскільки вона також є ефективним способом захисту прав споживачів.

Як справедливо зазначають деякі вчені, неустойка є найбільш зручним для споживача способом компенсації своїх втрат, оскільки для стягнення неустойки немає необхідності доводити наявність збитків, а достатньо лише довести факт невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків суб'єктом господарської діяльності (виконавцем) [247][227].

Представлена точка зору щодо значення неустойки у захисті прав споживачів пов'язана з загальнотеоретичними поглядами відомих вчених-цивілістів, які розкривають значення неустойки, пов'язуючи її з правовою сутністю даної категорії.

Не можна не погодитися з позицією О.С.Іоффе, на думку якого неустойка являє собою оперативний засіб боротьби за належне виконання зобов'язання, який можна використати одразу ж після вчинення правопорушення, не очікуючи на викликані ним негативні наслідки [127][228].

Інші вчені визначали значення неустойки, виходячи з порівняльного аналізу з деякими іншими формами цивільної відповідальності, зокрема, із збитками.

При стягненні неустойки, підкреслює Є.О.Суханов, потерпіла сторона договору доводить лише факт його порушення контрагентом. Не вимагається доводити та обґрунтовувати розмір завданих збитків (що, як правило, є непростою справою) та причинний зв'язок між їх виникненням та діями правопорушника, а також вину останнього (яка презумується). Все це полегшує стягнення неустойки та робить її найбільш розповсюдженою мірою відповідальності у договірних відносинах [100][229].

К.В.Нам також вказує на перевагу застосування неустойки, на її значення як більш зручного засобу захисту порушеного права [177][230].

Проте, незважаючи на поширеність застосування і значимість даної правової категорії, тривалість її історичного розвитку, і на сьогодні залишається ще багато невирішених питань щодо її правової сутності. Одні вчені визначають неустойку як засіб оперативного захисту, другі - як міру відповідальності, треті - застосовують інші визначення.

Відтак аналіз проблем застосування неустойки при здійсненні захисту порушених прав споживачів у сфері надання послуг, на нашу думку, є неможливим без з'ясування змісту даної правової категорії. Необхідно встановити, що собою являє неустойка у сучасному цивільному законодавстві України.

Неустойкою (штрафом, пенею), вказується у п.1 ст.549 ЦК України, є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Визначення порушення зобов'язання як підстави виникнення права вимагати сплати неустойки надається у статті 610 ЦК України. Так, порушенням зобов'язання вважається його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

В літературі підкреслюється, що підстави виникнення зобов'язання із сплати неустойки співпадають з підставами покладення на боржника цивільно-правової відповідальності[115][231]. Проте, неустойка водночас є способом забезпечення виконання зобов'язань. Про це свідчить аналіз цивільно-правових норм, що регламентують неустойку. Вони розміщені у Главі 49 ЦК України "Забезпечення виконання зобов'язань" та у Главі 51 ЦК України "Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання".

Точка зору щодо подвійної природи неустойки є найбільш розповсюдженою у цивілістиці і саме вона знайшла своє втілення у цивільному законодавстві України. "Неустойка - надто розповсюджений спосіб забезпечення виконання зобов'язань, але, разом з тим, і міра цивільно-правової відповідальності"[115,78,107,193][232], - підкреслює М.Д.Єгоров. Аналогічної думки дотримуються М.І.Брагінський, В.В.Вітрянський, Д.А. Гришин, О.А.Пушкін та ін.

Одним з основних моментів, які підтверджують розуміння неустойки як форми відповідальності, є той факт, що підставою вимоги щодо сплати неустойки можуть бути лише ті юридичні факти, що є підставою відповідальності, справедливо підкреслює Д.А.Гришин [107][233].

В.П.Грибанов, який ототожнював такі категорії, як "міри відповідальності" та "санкції", зазначав, що до штрафних санкцій цивільно-правової відповідальності, тобто таких, що застосовуються незалежно від наявності збитків, відносяться неустойка, штраф, пеня. Автор підкреслював, що істотною ознакою штрафних санкцій в цивільному законодавстві є їх незалежність від збитків. При чому ця незалежність полягає у тому, що "штрафні санкції стягуються незалежно від того, чи буде взагалі пред'явлений позов про збитки" [106][234]. Отже, можна зробити висновок, що неустойка містить штрафний елемент і буде стягуватися з правопорушників, зокрема, з порушників прав споживачів і при відсутності збитків у "слабкої сторони".

Саме штрафна сутність неустойки створює підстави для визначення її призначення. О.С.Іоффе звертав увагу на те, що "перш за все неустойка призначена для стимулювання реального виконання зобов'язання."[127][235].

Проте, на нашу думку, така функція притаманна і такій мірі відповідальності як збитки. На відміну від збитків, неустойка є прямим наслідком правопорушення і її стягнення можливе навіть за відсутності збитків.

Отже, вважаємо, що неустойці в більшій мірі притаманна стимулююча функція, порівняно із збитками, і в цьому знаходить свій прояв забезпечувальний характер неустойки. Така ознака характеризує неустойку як спосіб (вид) забезпечення виконання зобов'язання.

Цивільне законодавство відносить неустойку, разом із порукою, гарантією, завдатком, заставою та притриманням до видів забезпечення виконання зобов'язань (ст.546 ЦК України). Застосування терміну "види", на нашу думку, не має позитивного впливу на характеристику вказаного різновиду забезпечувальних зобов'язань. Із критикою вказаної термінології виступали деякі вітчизняні вчені.

Як зазначає О.І.Шаповалова, при поділі чогось на види потрібний критерій, в залежності від якого цей поділ робиться. Недарма терміном "види забезпечення" майже не користуються у науковій та навчальній літературі та застосовують інші терміни [241][236].

Забезпечення виконання зобов'язань поділяється на види або способи, яким притаманні спільні риси. В.В.Вітрянський вказує, що під забезпеченням слід розуміти заходи або способи, які спрямовані на зміцнення зобов'язання [78][237]. У навчальному посібнику "Цивільне право" за ред. Сліпченко С.А., Кройтора В.А. дається визначення, згідно якого забезпечення виконання зобов'язань - це передбачена законом або угодою сторін додаткова міра майнового впливу на боржника, яка стимулює його до виконання основного зобов'язання та задовольняє інтереси кредитора в разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання [103][238].

Вказівка на додаткове стимулювання боржника до належного виконання зобов'язання як сутності способів забезпечення виконання зобов'язань міститься в більшості посібників з цивільного права і монографічних дослідженнях з даної проблеми.

Отже, характерною ознакою неустойки як способу забезпечення виконання зобов'язань є сприяння належному виконанню. Тобто, акцент робиться на попереджувальній, превентивній спрямованості способів забезпечення виконання зобов'язань і, у тому числі, неустойки. Як зазначав О.С.Іоффе, для того, щоб настали негативні наслідки для правопорушника, навіть за відсутності збитків, доцільно додати до зобов'язання особливі забезпечувальні міри. Цю мету і переслідує неустойка. Автор також підкреслював, що стимулювання виконання зобов'язань здійснюється за допомогою неустойки, яка "встановлюється заздалегідь для зобов'язань, щодо яких держава вважає доцільним встановлення таких санкцій"[127][239].

Як співвідносяться два аспекти неустойки - як способу забезпечення виконання зобов'язання і як міри відповідальності? Цю проблему розглядали О.С.Іоффе, М.І.Брагінський, Д.А.Гришин, О.О.Отраднова. Так, Д.А.Гришин, здійснюючи розмежування вказаних аспектів неустойки, вказує, що неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов'язання діє лише до моменту виконання, а як тільки зобов'язання порушується, неустойка переходить у свою нову якість ? стає відповідальністю [107][240].

Відтак, визначальним критерієм, який визначатиме природу неустойки, буде факт порушення зобов'язання. Як спосіб забезпечення виконання зобов'язання неустойка буде діяти до моменту порушення, а як міра відповідальності - з моменту порушення зобов'язання.