Одним з найбільш проблемних питань теорії і практики цивільної відповідальності є питання відшкодування негативних наслідків спричинення моральної шкоди. Не втрачає своєї актуальності дана проблема і в сфері захисту прав споживачів.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди у сучасному цивільному законодавстві України визначається як один із способів захисту цивільних прав (ст.16 ЦК України). Реалізація даного способу захисту пов'язана з певними проблемами, зокрема такими, як встановлення факту завдання фізичних та психічних страждань потерпілому, визначення розміру компенсації моральної шкоди, допустимість компенсації моральної шкоди без вини, співвідношення матеріальної та моральної шкоди тощо.

Дослідженню проблем інституту відповідальності за завдання моральної (немайнової) шкоди присвячені праці багатьох вчених-цивілістів (О.М.Ерделевського, М.С.Малеїна, М.М.Малеїної, Л.В.Щеннікової, Д.В.Бобрової, Р.О.Стефанчука, В.П.Паліюка, С.І.Шимон та ін.). Проте залишаються недостатньо вивченими деякі аспекти даної проблеми, які стосуються захисту прав споживачів у сфері надання послуг.

Аналіз чинного законодавства, що регламентує відносини за участю споживачів, призводить до висновку про відсутність чітких та взаємоузгоджених положень стосовно відшкодування споживачам моральної шкоди при порушенні їх прав.

Так, у ст. 3 Закону України "Про захист прав споживачів" вказується на можливість застосування даного способу захисту у випадках, передбачених законодавством, а у п.2 ст. 22 Закону лише зазначається, що "при задоволенні вимог споживача, суд одночасно вирішує питання про відшкодування моральної шкоди". Це означає, що для з'ясування підстав, умов та інших аспектів реалізації права споживачів на відшкодування моральної шкоди, необхідно здійснити аналіз загальних теоретичних проблем цивільної відповідальності та її окремого різновиду ? відповідальності за спричинення моральної шкоди, а також аналіз окремих положень ЦК України щодо правових засад моральної шкоди та провести їх порівняльний аналіз з відповідними нормами законодавства про захист прав споживачів.

Вважаємо, що у Законі України "Про захист прав споживачів" мали б бути більш чітко врегульовані відносини стосовно відповідальності за порушення прав споживачів і, зокрема, такий найбільш складний її вид, як відповідальність за завдання моральної (нематеріальної) шкоди споживачеві. За таких обставин визначальними для вирішення питань відшкодування моральної шкоди споживачам є відповідні положення ЦК України. Основні з них сформульовані у ст. 23 ЦК, яка визначає загальні правові засади відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб'єктивних цивільних прав. Натомість у ст. 16 ЦК йдеться про "моральну" та "немайнову" шкоду. Розмежування цих понять було предметом наукових дискусій у цивілістиці. Більшість науковців дійшла висновку, що термін "моральна шкода" слід застосовувати виключно щодо фізичної особи, а термін "немайнова шкода" - щодо аналогічних втрат юридичної особи. У ЦК України та інших актах законодавства зазначені терміни вживаються як тотожні, що буде мати місце у даній роботі.

Крім ст. 23 право на відшкодування моральної шкоди передбачається в ЦК також у разі: визнання правочину недійсним (статті 216, 225, 227, 230, 233); посягання на особисті немайнові блага та права на життя та здоров'я (статті 276, 280, 298, 1167, 1168 та ін.); посягання на майнові права особи (статті 332, 386, 611); порушення умов договору (статті 611, 700); розголошення банківської таємниці (стаття 1076).

Можливість відшкодування моральної шкоди передбачається також в багатьох  законах України. Це, зокрема, закони : "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р. (статті 1, 33, 34); "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р (ст. 49); "Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993 р. (ст. 44); "Про звернення громадян" від 2 жовтня 1996 р. (ст. 25); "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. (ст. 1);  та ін.

Таке розмаїття законодавчих актів, які передбачають конкретні підстави відшкодування моральної шкоди звичайно не сприяє її однозначному тлумаченню. Але, як нам вважається, в усіх випадках її тлумачення необхідно враховувати критерії, закладені в ст. 23 ЦК України, особливо в частині поняття моральної шкоди, її розміру, порядку відшкодування.

У науковій літературі дискусійним виявилося питання про правомірність поняття "моральна шкода" [219,230][246]. Пропонувалося замінити його на поняття "немайнова шкода"[164,165][247] або "психічна шкода", що використовуються у англо-американській правовій системі ("фізичні та психічні страждання")[257,258][248]. У законодавстві і в цивілістичній науці терміни "моральна шкода" та "немайнова шкода" вживаються і нині як рівнозначні. Проте нетотожність термінів очевидна, якщо співставляти моральну шкоду від ушкодження здоров'я фізичної особи і немайнову шкоду у разі порушення немайнових авторських прав.

Спірним виявилося і питання щодо самої можливості відшкодування моральної шкоди. В ст. 6 ЦК УРСР передбачалася компенсація моральної шкоди, однак ст. 440-1 ЦК України вже мала назву "Відшкодування моральної (немайнової) шкоди".

Науковці вважають більш адекватним вживання щодо моральної шкоди терміну "компенсація", адже моральна шкода, по-перше, не може бути адекватно обчислена, а по-друге, за будь-яких обставин не може бути відновлена у повному обсязі. Тому можна погодитися з тими авторами, які вважають, що метою компенсації є не винагорода за муки, а пом'якшення, загладження переживань, відновлення психічного стану потерпілого за допомогою грошових засобів на придбання бажаної речі, відпочинок, зміну місця та способу життя [95,219,163,243,211][249]. На жаль, в новому ЦК України закріплено нормативно термін "відшкодування" (ст. 23 ЦК України), що не можна визнати вдалим вирішенням цієї проблеми. Не випадково в ЦК РФ законодавці надали перевагу поняттю "компенсація моральної шкоди" (ст. 12).

Наступною проблемою є встановлення розміру відшкодування моральної шкоди, адже відсутня чітка методика нарахування розміру компенсації моральної шкоди. В літературі зазначається, що інколи низький розмір компенсації "ображає" почуття потерпілого та відповідно не дисциплінує заподіювача шкоди [211,212][250].

Для того, щоб визначити розмір компенсації було запропоновано встановити межі компенсації моральної шкоди або визначити чітку методику нарахувань. Відповідно одні автори наполягають на доцільності існування лише нижньої межі [166,211][251], інші - на доцільності існування лише верхньої межі [122][252], також висловлюються думки щодо доцільності встановлення так званої "вилки" між нижньою та верхньою межею[243,244][253]. В Україні закріплювалась лише нижня межа, яка становила згідно із ст. 440-1 ЦК УРСР 5 мінімальних розмірів заробітної плати.

Новий ЦК України не встановлює ніяких меж розміру компенсації моральної шкоди. В літературі пропонуються також різноманітні методики визначення розміру моральної шкоди, які, однак, поки що не отримали однозначної підтримки [209,181][254].

Становлення інституту відповідальності за моральну шкоди у вітчизняному праві проходило під впливом тривалих дискусій серед науковців-цивілістів, оскільки, як зазначала Д.В.Боброва, моральна шкода в соціалістичному суспільстві компенсації взагалі не підлягає [236][255].

За останні роки відбулися позитивні зміни у цивільному законодавстві стосовно регламентації відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Новий Цивільний кодекс України надає більш деталізоване поняття моральної шкоди порівняно з раніше діючим цивільним законодавством, зокрема, тим визначенням, що містилося у ст.440¹ ЦК України 1964 року.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна, у приниженні честі, гідності, ділової репутації (ст.23 ЦК України). На формування визначення поняття моральної шкоди, очевидно, вплинула Постанова Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)", відповідно до якої моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, ділової репутації, моральних переживань у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, в настанні інших негативних наслідків. Звичайно, нині текст Постанови вимагає певного узгодження з ст. 23 ЦК.

Відомі дореволюційні правознавці вважали недопустимою майнову компенсацію моральної шкоди. Г.Ф.Шершеневич, зокрема, підкреслював, що "моральна шкода, заподіяна порушенням чужого права, яка не піддається грошовій оцінці, не може бути відшкодована юридичними засобами, наприклад, у випадку особистої образи, оскільки між моральною та матеріальною шкодою відсутні спільні риси" [250][256].

Законодавство деяких країн континентальної системи права, зокрема Німеччини, Швейцарії, Японії, Болгарії, Угорщини вказує на можливість відшкодування моральної шкоди у певних випадках, а законодавством Франції, Іспанії, Бельгії таке відшкодування не передбачено. В цих країнах суд, ґрунтуючись на принципах права, може лише у деяких випадках задовольнити позови про відшкодування немайнової шкоди [225][257].

Відтак, можна зробити висновок, що не всі правові системи ґрунтуються на єдиному підході щодо можливості та доцільності існування інституту відповідальності за моральну шкоду. У переважній більшості європейських країн така відповідальність застосовується як виняток і лише у випадках, прямо передбачених законом.

Запровадженню даного інституту у цивільне законодавство України, Росії та інших держав, які виникли на території колишнього Радянського Союзу, як вже зазначалося, передувала тривала наукова дискусія, яка мала певні практичні наслідки.

Одні автори розглядали категорію "шкода" у широкому розумінні[261][258]. Інші  вказували, що шкода, спричинена порушенням особистих прав, може бути майновою та немайновою, і це надає підстави вважати "шкоду" і "моральну шкоду" як самостійні категорії [56][259].

Висловлювалися також думки, що необхідно відмовитися від компенсації моральної шкоди правопорушником незалежно від його вини, оскільки покарання без вини є недоцільним, оскільки моральна шкода ? це самостійна категорія, яка не має відношення до загального поняття "шкода" [172][260].