Слід зазначити, що остання точка зору знайшла своє втілення в російському законодавстві про захист прав споживачів (ст.13 Закону РФ "Про захист прав споживачів"), що передбачає відшкодування заподіювачем шкоди за наявності його вини. Зазначений підхід не відповідає деяким загальним нормам про відшкодування шкоди, які встановлюють можливість майнової відповідальності без вини у разі, коли шкоду завдано життю, здоров'ю або майну громадянина внаслідок конструктивних, рецептурних чи інших недоліків товару, роботи чи послуги, а також внаслідок недостовірної інформації про товар (роботу, послугу), підлягає відшкодуванню продавцем або виробником товару, особою, яка виконала роботу або надала послугу (виконавцем), незалежно від їх вини і від того, перебував потерпілий з ними у договірних відносинах чи ні" (ст.1095 ГК РФ). Однак така позиція зрозуміла, оскільки в РФ компенсація моральної шкоди можлива лише у випадках, передбачених законом, зокрема, для захисту особистих немайнових прав громадян (ст. ст. 151, 152 ЦК РФ), а також в деліктних зобов'язаннях (статті 1099, 1100 ЦК РФ). Натомість в ЦК України відшкодування моральної шкоди визначено як загальний спосіб захисту цивільних прав. Тому проблема вини при застосуванні цього способу захисту в Україні є значно складнішою.

Аналіз норм чинного цивільного законодавства України не дає можливості визначити співвідношення моральної та майнової шкоди у зв'язку з відсутністю окремої норми, яка б встановлювала однакові чи різні підстави компенсації нематеріальної та матеріальної шкоди. Проте деякі аспекти співвідношення можна встановити і зробити наступні висновки.

Відшкодування моральної шкоди пов'язане із заподіянням майнової чи фізичної шкоди потерпілій особі, а самостійно моральна шкода підлягає відшкодуванню лише в разі приниження честі, гідності та ділової репутації (ч. 2 ст. 23 ЦК України). Відтак, існує певний взаємозв'язок моральної шкоди із заподіянням майнової шкоди.

"Складовою частиною зобов'язань з відшкодування шкоди є компенсація за завдання моральної шкоди", ? справедливо вказує Д.В.Боброва [74][261]. Про це свідчить і розміщення статей, присвячених відшкодуванню моральної шкоди, у відповідній главі 82 ЦК України "Відшкодування шкоди".

У зв'язку з цим, виникає необхідність з'ясувати, в яких випадках споживач має право на відшкодування моральної шкоди.

Не можна не погодитися з позицією Л.М.Іваненко, яка зазначає, що у разі завдання моральної шкоди споживачеві, який придбав товар неналежної якості, вона підлягає компенсації, якщо це пов'язане з душевними стражданнями, викликаними фізичними чи майновими втратами[132][262].

Зміст ст. 22 Закону "Про захист прав споживачів" дає підстави авторам вважати, що споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди в разі порушення їх майнових прав, передбачених законами та іншими нормативними актам України. "Якщо ж у задоволенні тієї чи іншої вимоги буде відмовлено, то цілком закономірною має бути відмова і у задоволенні вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки для її компенсації відпадають правові підстави", ? підкреслює Л.М.Іваненко[132][263]. З такою позицією не можна беззастережно погодитись, адже, наприклад, відмова судом у стягненні збитків сама по собі не може бути перешкодою у задоволенні позову про компенсацію моральної шкоди. Особливо це стосується споживчих договорів, виконання яких не завершується матеріалізованим результатом. Інша справа, що суд може відмовити в задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди, але не тому, що відсутня майнова шкода, а тому що відсутній сам факт порушення договору. Це означає, що встановлення судом відсутності порушень прав споживачів, передбачених Законом України "Про захист прав споживачів", має своїм наслідком відмову у задоволенні вимог з відшкодування не лише матеріальних збитків, але й моральної шкоди.

Так, на підставі рішення місцевого суду Кіровського району м. Кіровограда від 18.12.2001 р. громадянину З. було відмовлено у задоволенні позовних вимог про відшкодування шкоди, виходячи з таких підстав. Позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення з ТОВ "АВТ" матеріальної шкоди - 279263,25 грн. та моральної шкоди - 175820,00 грн., посилаючись на порушення його прав як споживача, оскільки придбаний ним у відповідача транспортний засіб неодноразово приходив у непридатний для використання стан, тобто не відповідав вимогам якості. Проте, в засіданні суду встановлено, що порушень вимог ст.14 Закону України "Про захист прав споживачів" з боку ТОВ "АВТ" не існувало тому, що за зверненням громадянина-споживача З., своєчасно і безоплатно (протягом гарантійного строку) проводився ремонт автомобіля, тобто послуги відповідачем надавались у порядку та в строки, передбачені законом та укладеним контрактом між сторонами. Суд дійшов висновку, що вимоги безпідставні і задоволенню не підлягають [47][264].

У даному разі суд відмовив у стягненні моральної шкоди не тому, що відсутня майнова шкода, а тому що відсутнє саме правопорушення. Позивач звернувся в межах гарантійного строку до продавця з вимогами усунути недоліки в автомобілі, які продавець задовольнив відповідно до положень ст. 234 ЦК УРСР та ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" (нині - ст. 8). Інша справа, в якій мірі суд справедливо констатував відсутність факту порушення умов договору купівлі-продажу автомобіля, який, як на наш погляд, все-таки мав місце, адже поломка автомобіля навіть в межах гарантійного строку є порушенням умов договору купівлі-продажу. З огляду на сказане не можна визнати вдалою норму п. 2 ст. 22 Закону про те, що при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, оскільки норма у викладеній редакції дає певні підстави вважати, що відшкодування моральної шкоди неможливе без наявності інших вимог споживача. Тому, щоб цього уникнути, дану норму було б доцільно викласти наступним чином: "Суд застосовує способи захисту прав споживачів, у тому числі про відшкодування моральної шкоди, передбачені як законом, так і договором."

Підстави реалізації права споживача на відшкодування моральної шкоди, як правило, збігаються з підставами застосування потерпілою особою-споживачем права на захист порушеного права. Отже є можливим застосування споживачем такого способу захисту як відшкодування моральної шкоди в разі наявності складу правопорушення, а в передбачених законом випадках, навіть, при неповному складі правопорушення, наприклад, в разі відсутності вини заподіювача шкоди.

Зокрема, норма ст. 23 ЦК побудована таким чином, що начебто утверджує принцип вини при відшкодуванні моральної шкоди, але законом може бути передбачено і інше. Безспірно тут одне - в ЗУ "Про захист прав споживачів" це питання взагалі не вирішене. Відсутні чіткі орієнтири щодо цього і в ЦК, за винятком ситуації, врегульованої в ст. 1167 ЦК. Згідно з цією статтею (ч. 1) моральна шкода відшкодовується за наявності вини особи, яка її завдала, за винятком випадків, встановлених ч. 2 цієї статті. Однак, в частині другій не передбачені випадки, які б стосувалися споживачів.

У ч. 1 статті 1209 вказується, що відшкодування шкоди не залежить від вини продавця, виготовлювача товару, виконавця робіт (послуг). Про можливість відшкодування моральної шкоди з підстав, проголошених статтею 1209 ЦК України, у статті не зазначається. Стаття 1167 ЦК України також не містить у переліку підстав відшкодування моральної шкоди без вини посилання на підстави, встановлені статтею 1209 ЦК України.

Таким чином, проблема щодо можливості відшкодування споживачеві моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), а також надання недостовірної або недостатньої інформації про них за відсутністю вини продавця, виготовлювача товару, виконавця робіт (послуг) на сьогодні залишається не вирішеною. На нашу думку, правова регламентація даного спірного питання повинна здійснюватися на користь споживача.

Слід зазначити, що суди у своїх рішеннях про відмову у задоволенні позовних вимог споживача стосовно відшкодування матеріальної та моральної шкоди не завжди зазначають різні види цивільної відповідальності, а навпаки, вказують: "у задоволенні позовних вимог про відшкодування шкоди відмовити", "у відшкодуванні збитків в повному обсязі відмовити"[46][265], не зважаючи на те, що вимоги у позивачів стосовно відшкодування матеріальної та моральної шкоди були різними. Вважаємо, що такий підхід є суттєвим недоліком правозастосовчої діяльності, оскільки вказані правові категорії за своєю правовою природою відрізняються між собою, і змішувати їх не можна.

Так, у ч. 4 ст. 23 ЦК України прямо вказується, що "моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування". Це означає, що моральна шкода споживачу також може бути відшкодована навіть за відсутності майнової шкоди. Наприклад, пасажир внаслідок затримки рейсу літака запізнився на важливу міжнародну науково-практичну конференцію. За таких обставин майнових збитків у пасажира може і не виникнути, але факт заподіяння моральної шкоди може бути очевидним, і вона може бути відшкодована.

Поділ способів захисту цивільних прав у цивілістичній літературі на "міри захисту" та "міри відповідальності" свідчить про доцільність їх розмежування серед передбачених законом способів захисту цивільних прав.

Як справедливо зазначає Г.В.Єрьоменко, "основною метою цивільно-правового захисту є відновлення прав суб'єктів, чиї права порушені. Водночас цивільне право допускає такі засоби захисту, призначенням яких є додатковий вплив на правопорушника з метою його покарання і стимулювання до позитивного ставлення при виконанні своїх цивільних прав та обов'язків у майбутньому. Саме різниця в основних цілях різних способів захисту, вказує автор, призвела до їх поділу на "міри захисту" та "міри відповідальності" [119][266].

Думається, що за чинним законодавством споживач має право на виплату моральної шкоди і на застосування відповідних способів захисту також при виявленні недоліків у наданій послузі. Такими способами (мірами) захисту можуть бути, зокрема, безоплатне усунення недоліків у наданій послузі, роботі; відповідне зменшення ціни виконаної послуги за вибором споживача; безоплатне виготовлення  іншої речі (ст. 10 Закону). Таке право повинні мати також споживачі у разі придбання за договором купівлі-продажу товару неналежної якості, у разі порушень істотних умов інших споживчих договорів.

Відшкодування моральної шкоди, згідно із законом, може застосовуватися у всіх випадках порушення прав споживачів за наявності вини правопорушника. Це є загальним принципом і однією з умов застосування майнової та моральної відповідальності, передбаченим у ч. 2 ст. 1166 і ч. 1 ст. 1167 ЦК України. Виключення з нього стосовно моральної шкоди передбачені у ч. 2 ст. 1167. Перелік підстав відшкодування моральної шкоди без вини правопорушника, встановлених у п.2 ст.1167, не передбачає відповідальності за порушення прав, але він не є вичерпним. Обов'язок відшкодувати моральну шкоду споживачу може настати в "інших випадках, передбачених законом".