Такий випадок передбачено, зокрема, у ст.1209 ЦК України. Незалежно від вини продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язані відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Проте у законі прямо не передбачено, що в даному випадку можна пред'являти вимоги і про відшкодування моральної шкоди за відсутності вини правопорушника.

Законодавство України про захист прав споживачів не містить відповіді про можливість задоволення в даному випадку вимог споживача. На відміну від цього, Закон РФ "Про захист прав споживачів" чітко передбачив, що відшкодування моральної шкоди споживачеві, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), можливе лише за наявності вини суб'єкта господарської діяльності (ст.13 Закону РФ "Про захист прав споживачів").

На нашу думку, повне розмежування підстав відшкодування майнової та моральної шкоди є недопустимим, оскільки призводить до руйнування концепції цивільної відповідальності і негативних наслідків у правозастосовчій практиці. Також є неприпустимим встановлення для відшкодування моральної шкоди тих же підстав, які передбачаються для застосування міри майнової відповідальності. Тут має враховуватися, зокрема, характер порушення прав споживачів.

К.Б.Ярошенко вважає, що відсутність визначення поняття "шкода" у законодавстві та невизначеність його співвідношення з категорією моральної шкоди призводить до неясності: чи ідеться мова про єдине поняття шкоди, що складається подібно до збитків з двох складових - майнової та моральної шкоди, або про самостійні, не залежні один від одного наслідки правопорушення [262][267].

Відкритим залишається питання ? до якого виду відповідальності слід віднести відповідальність за спричинення моральної шкоди споживачу послуг? Більш поширеним у цивілістичній науці є поділ цивільної відповідальності на договірну та позадоговірну.

Відшкодування моральної  шкоди відбувається виключно у рамках позадоговірної відповідальності ? зазначає Г.В.Єрьоменко [120][268]. Така думка могла б бути прийнятною в період дії ЦК УРСР. Однак ЦК України нині прямо передбачає відшкодування моральної шкоди в договірних відносинах (ст. 611). Власне, це підтверджується і судовою практикою.

Так, у жовтні 2002 р. Є.П. звернувся з позовом до ТОВ про відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Позивач посилався на те, що 22.05.2002 року між ним та відповідачем було укладено договір про виконання внутрішніх ремонтно-оздоблювальних робіт трикімнатної квартири, яка належить йому на праві власності.

Однак, у порушення умов договору, відповідач здійснив неякісне виконання робіт, що призвело до істотних недоліків.

Внаслідок неякісного виконання робіт і порушення умов договору було порушено права позивача як споживача робіт, що призвело до спричинення йому матеріальної та моральної шкоди.

Враховуючи вказане, позивач просив стягнути з відповідача відшкодування матеріальної шкоди у розмірі ... грн. та компенсацію моральної шкоди.

Рішенням   районного   суду   від 29.05.2003 р. позов Є. П. задоволено частково, стягнуто з ТОВ на користь Є. П. ... грн. на відшкодування матеріальної шкоди, вартість проведення експертизи та компенсації моральної шкоди.

В апеляційній скарзі ТОВ просило рішення районного суду скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позову Є. П. відмовити. Відповідач посилався на те, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним доказам, його висновки не відповідають обставинам справи, районний суд порушив та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, внаслідок чого він постановив незаконне та необгрунтоване рішення.

25.11.2003 р. колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду м. Києва задовольнила частково апеляційну скаргу ТОВ на рішення районного суду м. Києва від 29.05.2003 р. у справі за позовом Є.П. до ТОВ про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановив районний суд, 22.05.2002 р. позивач Є. П. та відповідач ТОВ уклали договір про виконання внутрішніх ремонтно-оздоблювальних робіт трикімнатної квартири, яка належить позивачу Є. П. та членам його сім'ї. Згідно з кошторисом вартість ремонтних робіт та матеріалів становила ... грн. Відповідно до п.п. 4.7 та 5.7.1 вищевказаного договору від 22.05.2002 р., підрядник-відповідач у справі - гарантував виконання робіт високої якості в терміни та у повній відповідності до умов Договору. Як вбачається з прибуткових касових ордерів вад 25.07.2002 р., позивач оплатив вартість робіт готівкою на загальну суму ... грн.

Задовольняючи частково позов Є.П., суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в порушення умов вищевказаного договору відповідач здійснив неякісне виконання ремонтно-оздоблювальних робіт квартири позивача.

Вказані обставини і висновки суду грунтуються на матеріалах справи і наданих доказах, яким суд дав належну правову оцінку.

Зокрема, відповідно до висновку ... НДІ від 21.08.2002 р. виконані згідно з договором від 22.05.2002 р. ремонтно-будівельні роботи в квартирі не відповідають вимогам нормативних документів.

Згідно із висновком ... НДІ від 23.01.2003 р. причиною виникнення недоліків та дефектів ремонтно-будівельних робіт є неякісне виконання цих робіт.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що саме відповідач - ТОВ винний у неякісному виконанні внутрішніх ремонтно-оздоблювальних робіт квартири позивача, внаслідок чого саме відповідач повинен нести відповідальність перед позивачем за неякісне проведення вищевказаних робіт.

При цьому доводи апеляційної скарги про те, що ремонтні роботи у квартирі позивача проводив не відповідач, а його працівник А. Б. без згоди самого відповідача, є безпідставними. 3 договору від 22.05.2002 р. вбачається, що його було укладено між позивачем Є. П. та відповідачем ТОВ. Крім того, з відповіді відповідача вбачається, що він визнає, що всі роботи, обумовлені договором від 22.05.2002 р., виконані саме ним (ТОВ).

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що кошти у розмірі ... грн., оплачені позивачем за ремонтні роботи, відповідач не отримував, оскільки вказані доводи спростовуються прибутковими касовими ордерами від 25.07.2002 р.

Поряд із цим, задовольняючи частково позовні вимоги Є.П., районний суд виходив з того, що ... грн. необхідно стягнути з відповідача як відшкодування матеріальної шкоди в порядку ст. 440 ЦК України, а компенсацію моральної шкоди в порядку ст. 4401 ЦК України.

Проте, з таким висновком районного суду погодитися не можна, оскільки він дійшов його без повного з'ясування обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, внаслідок цього рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового рішення.

3 матеріалів справи вбачається, що між сторонами виникли договірні відносини внаслідок укладання 22.05.2002 р. договору про виконання ремонтно-оздоблювальних робіт квартири позивача. При цьому, в порушення умов договору, ремонтні роботи було виконано неякісно, внаслідок чого було порушено права позивача як споживача робіт (послуг).

Отже, спірні правовідносини регулюються Законом України "Про захист прав споживачів" та гл. 28 ЦК України.

Водночас, як вбачається з позовної заяви Є. П., він також звернувся до суду з позовом в порядку вищевказаного Закону, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Згідно з п. 3 ст. 15 Закону "Про захист прав споживачів", у разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право за своїм вибором вимагати, в тому числі, відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи. Відповідно до ст. 24 вищевказаного закону, при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання про відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача ... грн. на відшкодування завданих позивачу діями відповідача збитків.

Вимоги позивача про стягнення з ТОВ вартості придбаних матеріалів та витрат на проведення експертиз не підлягають задоволенню, оскільки позивач не надав суду доказів щодо придбання будівельних матеріалів та не підтвердив витрату коштів на оплату проведення експертиз.

Рішення районного суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача компенсації моральної шкоди підлягає зміні, а саме розмір компенсації моральної шкоди слід зменшити з ... грн. до ... грн. [53][269].

Отже, з наведеної справи вбачається, що судова практика компенсацію моральної шкоди, завданої неналежним виконанням умов договору, розглядає як договірну, а не деліктну міру відповідальності.

Враховуючи все викладене, вважаємо за доцільне висловити наступні судження.

По-перше, моральна шкода має відшкодовуватися у разі заподіяння споживачу та іншим особам, передбаченим законом, шкоди життю, здоров'ю або майну споживача дефектною продукцією або продукцією неналежної якості. Відшкодування моральної шкоди, завданої придбанням споживачем товарів неналежної якості (послуг), здійснюється незалежно від вини виробника (продавця, виконавця).

По-друге, моральна шкода, завдана споживачу порушенням істотних умов договору, відшкодовується за наявності в діях заподіювача вини.

По-третє, у разі визнання недійсними умов правочину, що обмежує права споживача, а також у разі визнання правочину, укладеного з використанням нечесної підприємницької практики, відшкодовується завдана цим моральна шкода.

По-четверте, поняття моральної шкоди, розмір та порядок її відшкодування має визначатися відповідно до положень ЦК України.

Закон України "Про захист прав споживачів" необхідно доповнити окремою статтею, яка б здійснювала регламентацію відносин з відшкодування моральної шкоди споживачам товарів, робіт та послуг. У цій статті слід вказати, що "моральна шкода, завдана споживачеві суб'єктами підприємницької діяльності (виробником, продавцем, виконавцем) внаслідок порушення його прав, передбачених договором, законом та іншими правовими актами, що регулюють відносини у сфері захисту прав споживачів, підлягає відшкодуванню за правилами, передбаченими Цивільним кодексом України".