Аналіз наукових видань з даної проблематики дозволяє стверджувати, що частина дослідників поділяє підхід, що міститься в законодавстві, і під "ноу-хау" розуміє організаційні рішення, які поєднують знання і досвід виробництва або організацію якого-небудь процесу, а також інформацію про певні роботи, що містять перевірені результати [69, с. 155; 49, с. 164; 76, с. 216; 80, с. 18; 152, с. 645; 210, с. 136; 214, с. 7; 220, с. 14]. Інші вчені вважають, що під поняття "ноу- хау" повинні підпадати виключно технічні досягнення (неза- патентовані винаходи або технічні рішення, що не відповідають умовам патентоздатності) [23, с. 375; 183, с. 112; 141, с. 72], тобто достатньо чітко окреслюють межі змісту^[13] даного поняття.

Існує й протилежна точка зору, згідно з якою в умовах прискорення науково-технічного прогресу, з появою нових видів технічних рішень поняття "ноу-хау" не може залишатися незмінним й об'єктивно постійно розширюється і змінюється. Тому сформулювати точно і вичерпно його зміст не лише важко, але й марно, оскільки кожна нова пропозиція буде недостатньою, неточною і не відобразить самої суті "ноу-хау" [130, с. 117]. Вичерпно сформулювати визначення цього поняття - це те ж саме, що, за словами Ейнштейна, "зробити креслення туману" [130, с. 117]. Дана точка зору сьогодні є найбільш поширеною, і її прихильники перевагу віддають не чіткому визначенню змісту "ноу-хау", а лише приблизному переліку різновидів відомостей, які охоплюються цим поняттям.

Безумовно, слід враховувати динаміку розвитку такого поняття, як "ноу-хау", а тому вичерпний перелік усіх видів об'єктів, що його становлять, зробити неможливо. Однак це свідчить про необхідність відпрацювання критеріїв, істотних (конститутивних) ознак, які б дозволили безпомилково, у крайньому випадку - з найменшою похибкою погрішності віднести той або інший об'єкт до "ноу-хау".

Скористаємося традиційним підходом, що існує в праві й базується на розмежуванні ознак будь-якого явища на об'єктивні та суб'єктивні, й спробуємо розкрити зміст конститутивних ознак, що становлять суть "ноу-хау", виділивши їх об'єктивну і суб'єктивну складові.

Аналіз ст. 505 ЦК України дає змогу зробити висновок про те, що як ознаки комерційної таємниці виділено секретність інформації, що її становить, комерційну цінність останньої та вжиття володільцем комерційної таємниці заходів щодо забезпечення секретності інформації.

У практиці Європейського Союзу, зокрема в його Регламенті, під "ноу-хау" розуміється інформація, що є секретною, істотною та ідентифікованою у будь-якій відповідній формі [94, с. 3]^[14].

Отже, як основна ознака "ноу-хау" і на рівні національного, і на рівні міжнародного законодавства названа ознака секретності, яка означає, що інформація, котра становить "ноу-хау", не повинна бути загально- або легкодоступною.

Загальновизнано, що секрет (таємниця) [199, с. 436] - це виняткові знання, які на певний момент невідомі зацікавленій у них особі і які можуть стати для неї відомими лише легальним шляхом, наприклад, шляхом їх придбання [50, с. 41-42]. Звідси, по-перше, секретність виявляється в якомусь знанні певних відомостей, під якими можуть розумітися як фактичні обставини, так і навички (досвід) того або іншого суб'єкта, і, по-друге, секретність завжди існує відносно певної особи (групи осіб) до тих пір, поки ця особа (група осіб) не придбає певним способом відомості, що становлять її зміст.

Проте "ноу-хау" характеризується не абсолютною секретністю, а загальною невідомістю. На відмінність вказаних понять звертав увагу ще В. Розенберг, підкреслюючи, що між двома крайнощами - абсолютною таємницею і загальною невідомістю - лежить те, що може бути відомим певному колу осіб і що може з об'єктивної точки зору тим не менш вважатися таємницею [187, с. 30].

З неабсолютності секретності об'єктів "ноу-хау" виходить і законодавство багатьох держав. Зокрема, рекомендаційний закон "Про захист високих технологій для країн СНД" від 17.02.1996 р. визначав "ноу-хау" як повністю або частково (виділено мною. - Т. Б) конфіденційні знання (ст. 4) [136, с. 65-75].

Серед актів міжнародного рівня, що характеризують ознаку секретності "ноу-хау", слід виділити й Регламент Комісії Європейського Союзу (1998 р.), в якому секретність розуміється як стан, за якого інформація не є загальновідомою або доступною (ст. 10, п. 2). При цьому Регламентом допускається стан, за якого кожен окремий елемент "ноу-хау" може і не бути цілком невідомим або недоступним (виділено мною. - Т. Б.) поза діловою активністю ліцензіара [230].

Слід зазначити, що і в доктрині також підтримується точка зору щодо відсутності абсолютної секретності "ноу-хау". Так, Ю. Свядосц вважає, що до "ноу-хау" відносять у принципі відому (виділено мною. - Т. Б) або іншу інформацію, доступну невизначеному колу осіб, комерційна цінність якої полягає в тому, що вона втілена розробником у форму технічної або технологічної документації, готової для безпосереднього використання приймаючою стороною [190, с. 10; 46, с. 494].

На думку Г Штумпфа, предметом договору про передання "ноу-хау" може бути й несекретне "ноу-хау" (виділено мною. - Т. Б.), проте за умови, що той, хто купує (ліцензіат), бажає придбати знання і досвід володільця права (ліцензіара) в усій 24 їх сукупності [224, с. 349]. Таку точку зору поділяють й інші вчені, хоча визначення ними неабсолютної секретності "ноу- хау" істотно різняться [65, с. 71; 82, с. 9-11; 91, с. 85].

Практика ознайомлення з договорами про передання "ноу- хау" в Україні дозволяє стверджувати, що загальноневідомою може вважатися не тільки інформація в цілому як така, але й певне розташування або поєднання її компонентів.

Виходячи з того, що відомості, які становлять "ноу-хау", можуть бути застосовні в різних сферах діяльності, вимога щодо невідомості (секретності) "ноу-хау" не вважатиметься порушеною, якщо дана інформація застосовуватиметься за новим призначенням.

Для підтвердження того, чи володіє об'єкт, що пропонується як "ноу-хау", ознакою секретності, аналізується якісна своєрідність змісту "ноу-хау", яка дозволяє відрізнити його від загальновідомої інформації. У законодавстві зарубіжних держав дана вимога міститься у ст. 39 Угоди з торгових аспектів інтелектуальної власності. Вимога якісної своєрідності "ноу- хау" (виділено мною. - Т Б) випливає з положення, згідно з яким нерозкрита інформація повинна бути невідомою в цілому або в точній формі та сукупності всіх її складових частин.

Проте ні в законодавстві, ні в доктрині немає терміна, який характеризував би якість секретності інформації, хоча у деяких випадках для цього вживається термін "новизна", який, як відомо, є однією з умов патентоздатності таких традиційних об'єктів права промислової власності, як винаходи та промислові зразки.

Безумовно, певний ступінь новизни повинен характеризувати "ноу-хау", оскільки те, що відоме всім, не є новим і не може бути секретним. Проте застосування до "ноу-хау" вимоги новизни (як якість секретності інформації) в тому сенсі, в якому воно застосовується до традиційних об'єктів права промислової власності, навряд чи доцільно, тому що для володільця права на "ноу-хау" важлива не новизна самого "ноу- хау", а новизна створюваного ним ефекту.

Заслуговує на увагу те, що деякі вчені виділяють ознаку новизни як одну з конститутивних ознак "ноу-хау" [107,

с. 47], а в США існує навіть поділ "ноу-хау", в тому числі й на такі, що відрізняються новизною, проте вказана ознака враховується лише при визначенні санкції за неправомірне використання "ноу-хау". Так, якщо встановлено недобросовісне використання "ноу-хау", яке є новим, володілець права на нього може вимагати не лише видання наказу про заборону подальшого його використання відповідачем, але й виплати суми прибутку, отриманого відповідачем у результаті недобросовісного використання "ноу-хау". Якщо ж інформація, що становить суть "ноу-хау", не має ознак новизни, то потерпілий може розраховувати лише на відшкодування збитку [131, с. 34].

Такий підхід пояснюється тим, що згідно із законодавством США "ноу-хау" може складатись із будь-якої формули зразка, пристрою або компіляції інформації, що використовується в чиємусь бізнесі й надає підприємцеві можливість отримання переваги над конкурентами [51, с. 122]. Звідси "ноу-хау" може як володіти, так і не володіти так званою абсолютною новизною (читай - абсолютною секретністю).

Як і для комерційної таємниці, ознака секретності для "ноу-хау" є об'єктивно-необхідною^[15].

Істотність інформації, що становить зміст "ноу-хау". Для того щоб ідентифікуватися як "ноу-хау", інформація повинна бути істотною, тобто такою, яка має бути корисною, може поліпшити конкурентне становище володільця права на "ноу-хау" [230], тобто мати комерційну цінність.

Виходячи з того, що в науковій літературі це питання практично не досліджене, для його розкриття звернемося до загальної теорії питання про підстави оцінки цінності того або іншого блага.

Цінність (матеріальна, суспільно-політична, духовна) - це позитивна або негативна значущість об' єктів навколишнього світу для людини, класу або групи людей, суспільства в цілому, що визначається не функціонуванням цих об' єктів самих по собі, а залученням їх до сфери людської життєдіяльності, інтересів споживачів і суспільних відносин [203, с. 1487].

Загальновизнано, що об' єктивним мірилом цінності майнового блага є гроші [111, с. 31, 38]. Проте даний критерій не може бути критерієм для немайнового блага, яким є "ноу- хау". Відносно "ноу-хау" мається на увазі його цінність, яку деякі автори, зокрема В. Дозорцев і Л. Трахтенгерц [97, с. 290], розкривають через оборотоздатність того чи іншого об'єкта. Так, В. Дозорцев вважає, що комерційна цінність "ноу-хау" полягає в можливості отримати з нього вигоду в процесі економічного обороту. Якщо ж "ноу-хау" необоротоздатне, то воно не має навіть потенційної комерційної цінності. При цьому комерційна цінність характеризує не саме рішення, що міститься в "ноу-хау", а інформацію про це рішення. Отже, цінність "ноу-хау" безпосередньо пов' язана з його невідомістю і похідна від неї [60, с. 247].

На нашу думку, повною мірою погодитися з цим не можна. По-перше, відповідно до ст. 178 ЦК України оборотоздатність об'єктів цивільних прав, у тому числі матеріальних й нематеріальних благ, означає, що ці об' єкти можуть вільно відчужуватись або переходити в інший спосіб від однієї особи до іншої, крім випадків, які безпосередньо вказані в законі. "Ноу-хау" є товаром, а, отже, є і оборотоздатним. По-друге, дійсно, комерційна цінність "ноу-хау" залежить від невідомості третім особам інформації, що його становить, проте лише тим з них, які через свою професійну діяльність мають справу з такого роду інформацією і які могли б нею скористатися з вигодою для себе. Отже, цінність "ноу-хау" більшою мірою залежить не від невідомості третім особам такої інформації, а від застосовності цієї інформації з урахуванням того, що інтерес контрагента (контрагентів) задовольняється в процесі використання рішення, що міститься в "ноу-хау".