Інтереси володільця права на "ноу-хау" задовольняються не лише забезпеченням конфіденційності інформації, що його становить, але і застосовністю його за призначенням. Невідомість інформації, що становить зміст "ноу-хау", сама по собі цінності не має, проте вона підсилює цінність такої інформації. Звідси цінність "ноу-хау" - це ознака, що має самостійне значення, набуває це значення лише в сукупності з ознакою невідомості інформації тими особами, які за родом своєї діяльності мають справу з такою інформацією. Це повною мірою відповідає точці зору тих учених, які вважають, що цінність інформації - це комплексний показник її якості, міра придатності для ухвалення рішень у комерційній діяльності

[34, с. 2].

Підставою для визначення комерційної цінності "ноу-хау" слід визнати юридичний інтерес, задоволення якого забезпечується поширенням на інформацію режиму конфіденційності. Інтерес володільця права на "ноу-хау", як правило, пов'язаний з потребою досягнення певної переваги від використання даного об'єкта. Тому комерційну цінність "ноу- хау" обумовлює дійсна або потенційна "здатність" інформації, що його становить, задовольняти даний інтерес.

Проте суть інтересу, а для права володільця це може бути не лише отримання матеріальної вигоди, але й моральне задоволення від володіння або використання "ноу-хау" (наприклад, коли як останнє виступає фізична особа, що не є підприємцем), не може вплинути на режим охорони інформації.

Таким чином, можна констатувати, що ознака істотності "ноу-хау" фактично є ознакою цінності. Причому за своїм обсягом (наповненості) ця ознака ширша, ніж ознака комерційної цінності, яка є істотною для комерційної таємниці. Це цілком зрозуміло, оскільки суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю виступають виключно 28 суб'єкти підприємницької діяльності (спеціальний суб'єкт), а для "ноу-хау" такими суб'єктами можуть бути й фізичні особи - непідприємці.

Ознака "ідентифікованості" означає, що "ноу-хау" повинне бути описане або зафіксоване у такий спосіб, який дозволяє перевірити виконання критеріїв секретності й істотності. Інформація є нематеріальним благом, виражається в певній об'єктивній формі, зокрема фіксується на матеріальному носієві. Разом із тим об'єктивно інформація може існувати і в іншій формі^[16]. Виходячи з того, що вичерпного переліку таких форм немає, досвід і навички як складові "ноу-хау" також є своєрідними формами існування інформації. Передаватися вони можуть не опосередковано, а безпосередньо в процесі спілкування респондентів.

У сучасній доктрині існує декілька підходів до цього питання. Традиційним вважається підхід, за яким інформація не може існувати без певного інформаційного носія. Однак деякі автори доводять, що це можливо, і з цим слід погодитися. Так, О. Кохановська підкреслює, що окрім документованої інформації існують й інші організаційні форми її виразу, наприклад, такі як світло, біологічна енергія і т. ін. [101, с. 12]. Повною мірою це може бути віднесено і до "ноу-хау". Так, за договором про передання "ноу-хау" передаються певні навички з упровадження того чи іншого технічного рішення шляхом показу, оскільки вони можуть бути зафіксовані володільцем права на "ноу-хау" на підсвідомому рівні.

Якщо звернутись до Угоди "Про торгові аспекти прав інтелектуальної власності" (TRIPS) (далі - Угода TRIPS) від 15.04.1994 р. [232], то можна зазначити, що такі ознаки, як "секретність" і "комерційна цінність", характеризують у ній нерозкриту інформацію. Ця інформація може бути об'єктом охорони, тільки якщо вона відповідає таким ознакам: є секретною, тобто не є загальновідомою або загальнодоступною

невизначеному колу осіб; через свою невідомість має комерційну цінність; секретність її повинна забезпечуватися їх законним володільцем (ст. 39).

На наш погляд, поняттям "нерозкрита інформація" охоплюється і "ноу-хау". Звідси істотною ознакою останнього виступає ознака підтримки інформації в режимі конфіденційності. Конфіденційна інформація - це відомості, що перебувають у володінні, користуванні й розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ч. 2 ст. 30 Закону України "Про інформацію").

Введення режиму конфіденційності - складова правової основи забезпечення інтересів володільця права на "ноу-хау", яка не має юридичної сили поза зв'язком з розглянутими раніше конститутивними ознаками останнього. Вжиття заходів з охорони конфіденційності "ноу-хау" спричиняє на законній підставі обмеження доступу до нього третіх осіб, а це, у свою чергу, обумовлює збереження в "ноу-хау" ознак невідомості.

Суть ознаки, що аналізується, виявляється, перш за все, у вжитті володільцем права на "ноу-хау" належних заходів з охорони конфіденційності інформації, що становить "ноу- хау", які повинні бути адекватні цінності самої інформації. Володілець права на "ноу-хау" має, по-перше, усвідомлювати ризик можливості втрати монополії на таку інформацію, а, подруге, реально уявляти, які шляхи можуть бути використані третіми особами для отримання доступу до такої інформації.

Проте дана ознака характеризується й тим, що конфіденційність інформації охороняється не тільки самим володільцем права на "ноу-хау", але й іншими особами, яким ця інформація стала відома через їх службове положення або виконувані професійні службові функції. У деяких випадках і контрагенти відповідно до договору не мають права розголошувати отриману конфіденційну інформацію, а, отже, повинні вживати заходів з її охорони.

Вжиття заходів з охорони конфіденційності відомостей, що становлять "ноу-хау", є зовнішнім проявом волі його 30 правоволодільця, що виявляється у вжитті заходів різного характеру: технічного (використання систем безпеки і комплексів технічних засобів охорони, систем телеспостереження), організаційного (інструктаж працівників), юридичного (укладання договорів з працівниками про нерозголошення змісту "ноу-хау") і т. ін.

Невжиття володільцем права на "ноу-хау" відповідних заходів з охорони його конфіденційності надає підстави заперечувати сам факт існування "ноу-хау".

Якими ж є межі даних заходів? В Угоді TRIPS йдеться про "помірковані кроки" ("геа80паЬіе steps under the circunstances") (ст. 39), і, як вважають деякі вчені, метою яких є встановлення нижньої та верхньої межі обсягу зусиль володільця права на "ноу-хау", необхідних для збереження його секретності. З одного боку, це слугує гарантією того, що володілець права на "ноу-хау" не буде змушений вдаватися до всього спектра заходів з охорони "ноу-хау", а з другого - виступає стимулом вжиття ним необхідних запобіжних заходів [50, с. 47].

Ознака застосовності об'єкта "ноу-хау" на практиці. У науковій літературі виділяється така ознака, як застосовність "ноу-хау" [220, с. 14]. Введення даної ознаки дозволяє відмежувати "ноу-хау" від іншої інформації, яка також може перебувати в режимі секретності й бути корисною для третіх осіб. "Ноу-хау" є такою, що може застосовуватися, якщо інформація, що становить його зміст, є основою для виготовлення продукції, виконання робіт або надання послуг.

У раніше чинних нормативно-правових актах дана ознака вважалася визначальною. Так, в Інструкції про порядок роботи з продажу ліцензій і надання послуг типу інжиніринг під "ноу-хау" розумілися різного роду технічні знання та досвід, що не мають правової охорони за кордоном, не є загальновідомими й практично можуть застосовуватись у виробничій і господарській діяльності [77].

З огляду на це можна виділити такі ознаки "ноу-хау": 1) секретність інформації, що становить "ноу-хау"; 2) забезпечення секретності законним володільцем права на "ноу- хау" й додержання режиму секретності третіми особами (наприклад, особами, яким дана інформація стала відома через службове положення або виконувані професійні службові функції, контрагентами за договором); 3) істотність (цінність) інформації, що становить "ноу-хау"; 4) ідентифікован- ність "ноу-хау"; 5) практична застосовність "ноу-хау".

Об'єктивно обумовленими слід вважати ознаки "ноу-хау" 1, 3 і 4, а суб'єктивними - ознаки 2 і 5. Проте чи можна вважати всі з наведених ознак істотними для "ноу-хау"?

У науковій літературі немає єдиного підходу до визначення істотних ознак "ноу-хау"¹. Так, можна відзначити над- раціональний підхід, характерний для М. Галянтича, який виділяє всього три ознаки: невідомість інформації третім особам; відсутність вільного доступу до неї; вжиття володільцем інформації відповідних заходів щодо охорони конфіденційності інформації. Щоправда автор робить застереження, що невідомість інформації є передумовою її комерційної цінності [183, с. 113], що фактично свідчить про наявність такої ознаки, як цінність "ноу-хау" [134, с. 9].

В. Фейгельсон виділяє як одну з основних ознак "ноу-хау" відсутність патентного захисту продукту, не пов'язуючи це з патентоздатністю рішення в цілому або його частини, тому що інакше воно стає винаходом або корисною моделлю [208, с. 80]. На нашу думку, зазначена ознака характерна лише для патентоздатних, але не запатентованих технічних рішень.

Істотними для "ноу-хау" слід визнати всі виділені нами ознаки, проте стосовно тих "ноу-хау", які створюються фізичними особами - не суб'єктами підприємницької діяльності, здається, що ознака істотності та практичної застосовності не є вже такою визначальною.

Повертаючись до питання про співвідношення досліджуваних понять, на основі виділених ознак кожного з них, а також враховуючи, що в основному ці ознаки збігаються, слід однак констатувати, що ці поняття не тотожні, оскільки відрізняються за низкою характеристик.

По-перше, центральним, тобто таким, що об'єктивно впливає на відмінність досліджуваних понять, є питання про те, який з цих об'єктів є результатом інтелектуальної творчої діяльності й, отже, може бути віднесений до об'єктів права інтелектуальної власності. Законодавець дійшов висновку, що це - комерційна таємниця, хоча, як вже раніше було показано, у науковій літературі з даної проблеми існують різні точки зору.

Неоднозначно вирішується в літературі й питання про те, чи є "ноу-хау" об'єктом права інтелектуальної власності. Одні автори вважають, що ні, інші відстоюють протилежну позицію. Наприклад, В. Фейгельсон, посилаючись на те, що "ноу- хау" не захищається охоронними документами або авторськими правами, вважає, що цей об'єкт не є об'єктом права інтелектуальної власності [208, с. 81]. Навряд чи можна погодитися з ним, оскільки відсутність вимог про виконання певних формальностей, а саме це є відмінною рисою "ноу-хау", не позбавляє його ознак результату інтелектуальної діяльності.

На думку В. Дозорцева, для "ноу-хау" не обов'язково необхідно бути результатом творчої діяльності, в усякому разі на такому рівні як це потрібно для винаходів. Потрібно тільки, щоб порівняно з іншими рішеннями воно розпізнавалося, тобто піддавалося ідентифікації [60, с. 248].

Слід погодитися з тим, що "ноу-хау" не завжди може бути результатом творчої діяльності людини, хоча це також інтелектуальна діяльність, яка відрізняється лише якісною новизною своїх форм і результату [84], оскільки у деяких випадках "ноу-хау" не є якісно новим. Проте "ноу-хау" завжди є результатом інтелектуальної діяльності людини, пов'язаної з використанням здатностей свого раціонального пізнання, здійсненням раціональних, логічних висновків. У разі ж збереження в секреті незапатентованих, але патентоздатних технічних рішень, "ноу-хау" виступатиме як результат інтелектуальної, творчої діяльності.

Разом із тим, якщо "ноу-хау" не є результатом творчої діяльності, це не перешкоджає віднесенню його до об'єктів пра