Так, В. М. Савицький стверджує, що "прокурор, як і раніше, продовжує бути державним обвинувачем, його процесуальне становище зберігається без будь-яких суттєвих змін"^[60]. Інші науковці висловлюють протилежну позицію. Зокрема, В. Т. Маля- ренко та І. В. Вернидубов вказують, що: "проголосивши постанову про повну відмову від державного обвинувачення, він (прокурор) перестав бути державним обвинувачем, оскільки вже немає державного обвинувачення"^[61].

З останньою позицією слід погодитись. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 264 КПК участь прокурора у судовому засіданні є обов'язковою, крім випадків, коли він відмовився від підтримання державного обвинувачення. Таким чином, коли прокурор проголосив постанову про відмову від підтримання державного обвинувачення і передав її до суду, він уже не є державним обвинувачем і має право залишити судове засідання і не виголошувати ніяких промов. Суд, отримавши постанову прокурора, зобов'язаний роз'яснити потерпілому та його представникові їх право вимагати продовження розгляду справи і підтримувати обвинувачення.

Якщо потерпілий або його представник не згодні з позицією прокурора про закриття справи, то підтримання обвинувачення переходить до них. У такому випадку обвинувачення залишається бути державним, оскільки справа виникла із взаємовідносин особи і держави, відповідні державні органи її порушили, прокурор затверджував обвинувальний висновок і назвати таку справу справою приватного обвинувачення нема підстав. Аналіз принципу публічності кримінального процесу дає підстави стверджувати, що вважати потерпілого у публічних справах приватним обвинувачем не можна, через те, що таким терміном називається потерпілий тільки у справах приватного обвинувачення (ст. 27 КПК). Згідно зі ст. 49 КПК у випадках, визначених Кодексом, "потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах". У ст. 267 КПК це положення конкретизоване: "У разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення".

Таким чином, якщо прокурор у судовому засіданні прийшов до висновку, що дані судового слідства не підтверджують пред'явленого підсудному обвинувачення, він свою позицію викладає у мотивованій постанові про відмову від державного обвинувачення. Така постанова для суду є обов'язковою, оскільки, керуючись принципом змагальності, він зобов'язаний прийняти рішення, запропоноване прокурором. Слід зазначити, що постанова прокурора про відмову від підтримання обвинувачення є важливим і відповідальним процесуальним документом. Річ в тім, що суд при заяві прокурора про відмову від державного обвинувачення і винесення відповідної постанови зобов'язаний погодитися з такою позицією прокурора - це такі вимоги ч. 2 ст. 282 КПК. Характерно, що суд повинен погодитися з постановою прокурора про закриття справи, якщо з цим погоджується потерпілий, і у тих випадках, коли така постанова у своїй суті не відповідає матеріалам судового слідства. Наприклад, коли прокурор помилково оцінює події або діяння підсудного, коли неправильно тлумачить матеріальний чи процесуальний закон, який застосовується, коли помилково оцінює докази, їх достатність, достовірність чи допустимість та інші випадки, у тому числі, коли прокурор зловживає своїм службовим становищем.

Ці та інші випадки, безумовно, спричиняють прийняття судом незаконного рішення про закриття справи. У той же час незаконна постанова чи ухвала суду про закриття справи, винесена на підставі ч. 2 ст. 282 КПК, за чинним законом не може бути переглянута за ініціативою прокурора та потерпілого в апеляційній та касаційній інстанціях. У законі визначено, що на постанову чи ухвалу про закриття справи протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляцію до апеляційного суду, а якщо справа розглядається по першій інстанції апеляційним судом - касаційні подання чи скаргу направляють до касаційного суду (ч. 4 ст. 282 КПК).

Згідно зі ст. 348 КПК потерпілий чи його представник можуть подати апеляцію тільки в частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ним у суді першої інстанції; прокурор, який брав участь у розгляді справи першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок - у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справ судом першої інстанції. Вказані суб'єкти не можуть реалізувати своє право на апеляцію з приводу скасування ухвали чи постанови суду про закриття справи у зв'язку з тим, що вони відмовилися від обвинувачення. Таким чином, в апеляційній інстанції незаконна постанова чи ухвала суду про закриття справи не може бути переглянута за ініціативою прокурора та потерпілого.

У касаційному порядку така постанова (ухвала) також не може бути переглянута з ініціативи цих суб'єктів, через те, що згідно з вимогами ст. 383 КПК особа, щодо якої закрито кримінальну справу, не є суб'єктом касаційного провадження у справах, в яких судові рішення набрали законної сили. Враховуючи вимоги ст. 261 КПК про рівність права сторін у судовому розгляді, при оскарженні рішень суду прокурор і потерпілий також не можуть оскаржити постанову (ухвалу) про закриття кримінальної справи, яка набрала законної сили. Не допускається перегляд такого судового рішення і в порядку виключного провадження, оскільки згідно з ч. 2 ст. 400⁴ КПК такий перегляд не передбачений.

Отже, з вини державного обвинувача незаконна постанова чи ухвала про закриття кримінальної справи, яку винесено на підставі ч. 2 ст. 282 КПК, не може бути переглянута.

Така ситуація викликає певне занепокоєння і вимагає від державних обвинувачів значно поліпшити підготовку до судових процесів, ретельніше вивчати матеріали, брати активну участь у суді.