Термін "зґвалтування" вживається у національному законодавстві та у більшості КК зарубіжних країн. Але у окремих КК зарубіжних держав для позначення відповідного злочину вживаються й інші терміни, зокрема, "статеве співжиття", "порушення сексуальної свободи", "сексуальне насильство", "сексуальна агресія", "сексуальний напад", "сексуальний злочин", "посягання сексуального характеру".В законодавствах багатьох держав поняття зґвалтування є ширшим, ніж в законодавстві України. До поняття зґвалтування включаються й інші насильницькі дії сексуального характеру.

 Елементи та ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 152 і 153 КК України повністю співпадають. Вони мають однаковий ступінь суспільної небезпечності та тяжкості.

 Пропонуємо диспозицію ч.1 ст. 152 КК України викласти наступним чином: "Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення, проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану…".

 В зв'язку з цим, пропонуємо виключити ст. 153 із КК України.

 На рівні постанови Пленуму ВСУ щодо запропонованої редакції ст. 152 КК слід роз'яснити:

"За змістом ст. 152 КК під статевим проникненням при зґвалтуванні слід розуміти введення статевого члена особи чоловічої статі до статевих органів особи жіночої статі.

Під статевим проникненням при вчиненні інших дій сексуального характеру слід розуміти а) орогенітальний чи аногенітальний контакт чоловіка з жінкою; б) аногенітальний чи орогенітальний контакт чоловіка з чоловіком (мужолозтво); в) введення в отвори тіла потерпілої особи сторонніх предметів, інших частин тіла, за винятком статевого члену".

 Вживання терміну "особа" у назві розділу IV КК України є не досить коректним. Підтримуючи думку, що поняття ,людина, та ,особа, мають різний теоретико-правовий зміст, вважаємо за доцільне задля уникнення зайвих теоретичних дискусій та усунення некоректного застосування термінів в КК України змінити назву розділу ІV Особливої частини: ,Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості,.

Статева свобода - це право особи самостійно і добровільно обирати собі в даний час, при даних обставинах партнера (партнерів) для задоволення своїх статевих потреб за їх дійсною згодою чи допускати задоволення щодо себе статевих потреб іншої особи (осіб). Статева недоторканість - це абсолютна заборона вступати у статеві відносини з особою, що не володіє статевою свободою і не розуміє характер та значення вчинюваних статевих дій.

 В зарубіжних державах виробився неоднозначний підхід до вирішення питання про встановлення кримінальної відповідальності за зґвалтування чоловіка жінкою: законодавство деяких держав не визнає можливим зґвалтування чоловіка жінкою, інші ж сприйняли протилежну позицію. КК України однаково охороняє статеву свободу та статеву недоторканість як осіб жіночої статі, так й осіб чоловічої статі. Суб'єктом зґвалтування може бути і чоловік, і жінка.

 Для більш чіткого розуміння природи зґвалтування, термін "статеві зносини" слід змінити. Вважаємо за доцільне запропонувати іншу термінологію не лише в контексті ст. 152 КК України, але й на рівні розділу IV Особливої частини КК України, оскільки різними термінами законодавець позначив одну й ту ж дію. В контексті ст. 152 КК України акцентувати увагу правозастосовців слід на самому факті введення статевого члена чоловіка до статевих органів жінки. Основну дію, що становить об'єктивну сторону зґвалтування, пропонуємо позначити терміном ,статеве проникнення,, тобто введення статевого члена чоловіка до статевих органів жінки.

Фізичне насильство- це протиправний умисний вплив за допомогою фізичної сили на іншу особу (органи, тканини або фізіологічні функції організму) проти або поза її волею, що посягає на тілесну недоторканість, здоров'я чи життя, обмежує або виключає свободу її волевиявлення. Мінімальну межу фізичного насильства при зґвалтування варто встановити як протиправний фізичний вплив на тіло потерпілої особи без завдання їй тілесних ушкоджень. Фізичний вплив при зґвалтуванні - це умисне порушення тілесної недоторканості особи, що може виявлятись у вигляді болю, фізичного дискомфорту, нудоти тощо, що не порушує анатомічну цілісність тканин і не впливає на нормальне функціонування тканин чи органів людського тіла. Максимальним фізичним насильством при вчиненні зґвалтування, яке охоплюється ч.1 ст.152 КК України, є умисне нанесення потерпілій особі середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Тяжкі тілесні ушкодження отримують зовсім іншу правову оцінку.

Під погрозою застосування фізичного насильствапри вчинені злочину, передбаченого ст. 152 КК України слід розуміти залякування висловлюваннями, жестами, демонстрацією зброї чи предметів, що можуть бути використані як зброя, чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої особи чи до інших осіб. Інші види погроз, змістом яких є заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, знищення чи пошкодження майна потерпілої особи чи її родичів, розголошення відомостей, що ганьблять її честь та гідність тощо) не дають підстав розглядати вчинення з їх застосуванням статеве проникнення як зґвалтування.

Пропонуємо у ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року [348] (або у новій її редакції) зазначити: "Під погрозою застосування фізичного насильства слід розуміти залякування висловлюваннями, жестами, демонстрацією зброї чи предметів, що можуть бути використані як зброя, чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої особи чи до інших осіб. За своїм змістом погроза при вчинені злочину, передбаченого ст. 152 КК, полягає в погрозі застосування тільки фізичного насильства у будь-якому його прояві (наприклад погроза вбити, покалічити, нанести побої, заподіяти тілесні ушкодження тощо).

Інші види погроз, змістом яких є погроза заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, знищення чи пошкодження майна потерпілої особи чи її родичів, розголошення відомостей, що ганьблять її честь та гідність тощо) не дають підстав розглядати вчинення з їх застосуванням статевого проникнення як злочин, передбачений ст. 152 КК..

Погроза вчинити вбивство, висловлена з метою недопущення або подолання опору потерпілої особи при вчиненні зґвалтування або інших дій сексуального характеру, охоплюється диспозицією ст. 152 КК та не вимагає додаткової кваліфікації за ст. 129 КК.

Якщо погроза вбивством була висловлена після вчинення зґвалтування чи інших дій сексуального характеру, наприклад, з метою, щоб потерпіла особа не повідомила про те, що трапилось, дії винного підлягають кваліфікації за сукупністю відповідної частини ст. 152 та ст. 129 КК.

Суд у кожному випадку повинен з'ясовувати, в чому конкретно проявлялась погроза застосувати фізичне насильство, і вказувати це при викладі фактичних обставин у вироку. Обов'язково мають враховуватися і суб'єктивні ознаки - чи усвідомлювала потерпіла особа реальну можливість втілення погрози в життя".

 Вважаємо за доцільне у ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року [348] (або у новій її редакції) пункт 9 викласти наступним чином:

"Стан потерпілої особи слід вважати безпорадним, якщо вона за своїм фізичним чи психічним станом (малолітній вік, похилий вік, фізичні вади, психічний розлад, хворобливий або непритомний стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. При цьому необхідно, щоб особа, яка вчиняє зґвалтування або інші дії сексуального характеру, достовірно знала чи припускала, що потерпіла особа знаходиться саме в такому стані".  

 Спричинення умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинених з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч.2 ст. 122 КК) при зґвалтуванні повинне кваліфікуватись за сукупністю злочинів - відповідної частини ст. 152 та ч.2 ст. 122 КК України.

 Катування виходить за межі поняття фізичного насильства в контексті ст. 152 КК України та потребує кваліфікації за сукупністю злочинів - ч.1 ст. 127 та відповідної частини ст. 152 КК України.

 Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК України), що має місце при вчиненні зґвалтування або інших дій сексуального характеру, охоплюється поняттям "особливо тяжкі наслідки" (ч.4 ст. 152 КК України), а тому, на нашу думку, кваліфікації за сукупністю злочинів не потребує.

 Вважаємо, що інкримінування винній особі особливо тяжких наслідків зґвалтування (ч.4 ст.152 КК України) при вчиненні умисного вбивства, поєднаного із зґвалтуванням, є необґрунтованим. На наш погляд, при кваліфікації таких дій за сукупністю ч.4 ст. 152 (за ознакою "особливо тяжкі наслідки") та п.10 ч.2 ст.115 КК України буде двічі інкриміновано вчинення одного й того ж злочину - умисного вбивства. При цьому ч.4 ст.152 КК України інкримінуватиметься в зв'язку з наявністю ознак, що "перекриваються" п.10 ч.2 ст.115 КК України. Крім того, така кваліфікація означає, що особливо кваліфікований склад зґвалтування (ч.4 ст. 152) по суті є окремим різновидом умисного вбивства. З огляду на вище викладене, більш обґрунтованою видається кваліфікація дій винного за ч.1 ст. 152; п.10 ч.2 ст.115 КК України (за відсутності інших обтяжуючих ознак).

 Вік, з якого настає відповідальність за зґвалтування, встановлено з 14 років (ч.2 ст. 22 КК України). Така законодавча позиція є виправданою, оскільки людина, якій виповнилося 14 років, уже спроможна розуміти протиправність цього злочину, а отже, за згаданих підстав, й усвідомлювати його суспільну небезпечність.Відповідно до кримінального законодавства більшості держав, стан неосудності особи під час вчинення нею суспільно небезпечного діяння є обставиною, що виключає визнання її суб'єктом злочину.

 В більшості кримінальних кодексів зарубіжних країн поняття вини не визначають, там зазвичай йдеться про загальну (або мінімальну) вину - про той мінімум психічної діяльності, без якого взагалі не може бути злочину.