1.1. Адміністративний проступок як соціальне та правове явище

Прихильники цієї точки зору також говорять "шкідливість адміністративного правопорушення, яка зумовлює його негативну оцінку з боку держави й суспільства, не досягає, однак, рівня суспільної небезпеки" [ 209, с. 15 ].

Також у них існують такі аргументи, що в статті 10 та 11 КУпАП України говориться про шкідливі наслідки адміністративних проступків, а в статті 18 КУпАП говориться про шкоду, яку заподіюють адміністративні проступки, тобто на основі цього можна зробити висновок, що адміністративні проступки суспільно-шкідливі.

Прихильники оцінки адміністративних правопорушень як діянь, що являють певну суспільну небезпеку (А.Трайнин, А.Сахаров, М.Шаргородський, Н.Малеїн, Є.Додін, Л.Коваль та ін.) виходять із матеріальної єдності усіх правопорушень. І злочини, і адміністративні правопорушення, й дисциплінарні проступки, й цивільні правопорушення є до певної міри суспільно небезпечними діяннями. Тому суспільна небезпека - це ознака, властива їм усім без винятку. Відмінність полягає лише в ступіні суспільної небезпеки.

Злочини мають підвищений ступінь суспільної небезпеки. Адміністративним проступкам та іншим правопорушенням вона властива "меншою", "неважкою" мірою і не досягає рівня, з якого починається застосування заходів кримінальної репресії. Є.І. Маркова також говорить про це: " об'єктивно усім протиправним діянням властива певна  ступінь суспільної небезпеки, яка лежить в основі різниці між адміністративними проступками й злочинами " [ 155, с. 26 ].

Підтвердження цієї позиції, на думку її прихильників, міститься в ч. 2 ст. 1 КК України, де йдеться про те, які суспільно-небезпечні діяння є злочинними. Звідси випливає обґрунтований висновок, що поняття суспільно-небезпечного діяння значно ширше поняття злочину, тобто не всі суспільно небезпечні діяння є злочинами.

Підкріплюють цю точку зору такі обставини.

По-перше, злочини і адміністративні проступки, як соціальні явища, дуже близькі між собою, а межі між ними досить рухливі й надто умовні. Тому нерідко перші з них перетворюються на другі і навпаки.

Тут можна сказати про таке явище як проституція. До введення в дію нового Кримінального Кодексу України від 2001 року проституція вважалася адміністративним проступком, а після 1 вересня 2001 року після прийняття нового Кримінального Кодексу України згідно статті 303 ККУ воно стало злочином, тобто суспільно-небезпечним діянням ( за наявності кількох ознак: систематичність і т.д. ) [ 68 ]. Тобто з одного боку діяння кваліфікується як адміністративний проступок, а при наявності ознак які надаються законодавцем та свідчать про підвищену суспільну небезпеку діяння вважається злочином.

Висловлюючи цю точку зору можна навести думку Л.В. Коваля: "...окремо взяті дрібні проступки, такі, як проїзд у громадському транспорті без квитка, торгівля у невстановленому місці, тощо, можливо, й не мають чітко вираженої суспільної небезпеки, однак, у своїй сукупності та поширенні, вони, без сумніву, набувають суспільно небезпечного характеру. [ 123, с. 12 ].

В.К. Колпаков висловлює думку професора М. Шаргородського, який "..ще в 1968 році писав, що між різними категоріями правопорушень об'єктивно існує лише кількісна відмінність у ступіні соціальної небезпеки, а якісну відмінність надає законодавець" [ 124, с. 244 ].

Незважаючи на тривалість дискусії щодо проблеми суспільної небезпеки адміністративних проступків, ми можемо констатувати спільність поглядів її учасників у визнанні негативного характеру усіх правопорушень.

Підводячи підсумки цієї дискусії, ми маємо зауважити наступне: відмінність термінів "суспільна шкідливість" і "суспільна небезпечність", на нашу думку, є досить умовною, а суперечки, які навколо цього точаться, мають, переважно, термінологічний характер. Хоча варто зауважити, що ні окремо взятий адміністративний проступок, ні навіть злочин не можуть становити небезпеку для суспільства в цілому, а от певної шкоди вони завдають. Тому більш прийнятним, як уявляється, є термін "суспільна шкідливість", а поняття адміністративного проступку бачиться таким:

 Адміністративний проступок - суспільно шкідлива, протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на права і свободи громадян, права і законні інтереси юридичних осіб, власність, громадський порядок і громадську безпеку, встановлений порядок діяльності державних органів та установ і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У зв'язку з реформуванням законодавства України взагалі та адміністративного законодавства окремо, важливою проблемою постає визначення місця адміністративного проступку серед інших правопорушень. Це має не лише теоретичне (навчальне або пізнавальне), а й велике практичне значення. Але коли ми говоримо про визначення місця, ми маємо перш за все визначити "місце" адміністративного проступку серед усіх правопорушень, а  потім перейти до певних критеріїв відмежування.

Для наукових й практичних цілей створені різні класифікації правопорушень. Правопорушення розрізняються між собою по ступеню суспільної небезпеки (шкідливості), яка в свою чергу, визначається цінністю об'єкту протиправного посягання, змістом протиправного діяння, часом, засобами, розміром та характером заподіяної шкоди, формою та ступенем вини правопорушника, інтенсивністю протиправних дій, їх, мотивацією, особистими характеристиками правопорушника і т.д.  Також проводиться класифікація  по об'єктам посягання, по суб'єктам, по процедурам їх розгляду і т.д.

  Наприклад О.Ф. Скакун та В. В. Лазарєв приводять примір розподілу (класифікації) правопорушень по ступеню громадської небезпеки (шкідливості):

  1. злочини (вони відрізняються від проступків підвищеним ступенем громадської небезпеки);
  2. проступки (вони відрізняються від злочинів меншим ступенем громадської небезпеки).

А окрім цього вони відмічають "Проступки можуть бути: конституційні, дисциплінарні, адміністративні, матеріальні, цивільно-правові " [182, с. 458].

Відмежування адміністративного проступку від інших правопорушень - це другий етап. Вище ми  бачили, що адміністративний проступок за прийнятим класифікатором належить до проступків, як узагальненої категорії. Тому мова, по-перше, повинна йти про відмежування адміністративного проступку від злочинів, а потім про відмежування від інших проступків.

  Д. М. Бахрах говорить: " Розмежування злочинів й проступків має велике значення. Класифікація правопорушень на злочини й проступки вирішує тисячі людських доль й визначає моральну фізіологію суспільства" [ 79, с. 28 ].

Принципові основи розв'язання проблеми відмежування адміністративних правопорушень від злочинів містяться в ст. 9 КУпАП України  і ст. 11 КК України.

Частина 2 ст. 9 КУпАП визначає, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачена даним кодексом, настає лише в тому випадку, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть кримінальної відповідальності.

Частина 2 ст. 11 КК України вказує на найбільш загальний критерій відмежування проступків від злочинів - несуттєвих діянь. Тут слід зауважити, що несуттєвість (мала суспільна небезпека) діяння являє собою властивість не однієї, а усіх сторін складу правопорушення. Запитання, чи діяння несуттєвим, вирішується з урахуванням усіх його суб'єктивних і об'єктивних ознак (завданих збитків, місця, способу, мотиву, мети тощо).

Викладене вище дозволяє назвати і першу ознаку, за якою розмежовують злочини й адміністративні проступки. Цією ознакою буде введення складу правопорушення або в КУпАП України, або в КК України.

 Друга ознака:

Злочин - це діяння, яке передбачене кримінальним законом. Адміністративний проступок - діяння, передбачене нормою адміністративного права. Склад будь-якого злочину може бути встановлений лише законом. Склад адміністративних проступків - як  законами, так і підзаконними актами. Так, Положення "Про Обласну, Київську, Севастопольську міську державні адміністрації" (від 21 серпня 1995 р.)  надає цим органам виконавчої влади повноваження затверджувати правила, за порушення яких передбачена адміністративна відповідальність, наприклад, ст. 152 КУпАП "Порушення правил благоустрою територій міст та інших населених пунктів", ст. 159 КУпАП "Порушення правил торгівлі на  ринках", ст. 182 КУпАП  "Порушення тиші в громадських місцях".

Третя характерна ознака полягає в тому, що за вчинення адміністративних проступків і злочинів встановлені різні за юридичною природою, характером  збитки, які зазнає правопорушник. За скоєння адміністративних проступків передбачені адміністративні стягнення, які закріплені ст. 24 КУпАП. За скоєння кримінальних злочинів передбачені покарання. До них згідно ст. 51 КК України, зокрема, відносяться: позбавлення волі, виправні роботи, громадські роботи, арешт  та. ін. Згідно зі ст. 23 КУпАП  адміністративні стягнення є мірою відповідальності і  застосовується з метою  виховання правопорушника й попередження проступків. Тому заборонні норми КУпАП сформульовані таким чином, що карається саме правопорушення, а не винна особа, до якої застосовується покарання.

Четверта ознака полягає у тому, що кримінальні справи розглядають тільки суди, і лише суд визначає та призначає те чи інше покарання за злочин. А право розглядати адміністративні справи КУпАП  надає понад 30 суб'єктам (ст. 218-244 КУпАП ).

 П'ята характерна ознака полягає в пріоритеті кримінальної відповідальності. Одне й те саме діяння не буває одночасно і злочином і адміністративним проступком. У ч. 2 ст. 9 КУпАП України чітко встановлено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим кодексом,  настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до чинного законодавства кримінальної відповідальності.

Однак правоохоронна практика свідчить, що досягти ідеально диференційованого підходу до розмежування злочину й адміністративного проступку неможливо. Тому законодавець установлює цей пріоритет: якщо діяння містить ознаки й злочину, й проступку, воно визнається злочином, а винний притягається до більш суворої відповідальності. Разом із тим, притягнення особи до адміністративної відповідальності не перешкоджає порушенню заданим фактом кримінальної справи.

Д.М. Бахрах також говорить: "Є правопорушення, які завжди будуть кваліфікуватися як адміністративні проступки. Наприклад, безквитковий проїзд в автобусі та ін.. поряд із цим, є немало проступків, які в залежності від ряду обставин  можуть розглядатися як проступок або як злочин. У зв'язку з цим, щоб полегшити  розмежування складних складів проступків й злочинів, забезпечити правильне застосування санкцій, законодавець закріплює в складах конкретні ознаки " [ 79, с. 30 ].

Це такі ознаки проступку, як повторність, тяжкі наслідки, значна шкода (Див. наприклад, ст. 270 ККУ та ст. 175  КУпАП, 247 ККУ та 105 КУпАП, 251 ККУ та 107 КУпАП ) та інші.

Що до місця адміністративного проступку серед інших проступків, то, наприклад, адміністративний проступок на відміну від проступків в податковій  сфері (це протиправні діяння, які порушують права та законні інтереси суб'єктів податкових правовідносин), проступків в цивільно-правовій сфері (це діяння, які порушують майнові відносини, які складаються між суб'єктами права й представляють матеріальну та духовну цінність), посягає на суспільні відносини, які складаються у сфері державного управління, які охороняються законом. Тобто ми зробили розмежування по сфері правовідносин. Також ми зробили відмежування по інших категоріях: порядку розгляду, стягненнях та ін.

Але серед інших проступків я хотів би звернути увагу на відмінність адміністративного проступку від дисциплінарного проступку, так як саме ці проступки найчастіше путають між собою.