1.1. Загальна характеристика методології порівняльно-правового дослідження

 4. Оскільки вплив університетів і доктрини в Англії був значно слабкішим, ніж на континенті, а загальний перегляд права ніколи не здійснювався законодавцями у формі кодифікації, англійське право зберегло стосовно джерел права і свою структуру, і свої первісні риси. Це - типове прецедентне право (case law).

 

 5. Кримінально-правова доктрина відіграє додаткову роль. Це, перш за все праці старих англійських авторів: Блекстона, Коука, Дейла та інших. Авторитет першого в сфері кримінального права до сьогодні є досить високим, до того ж не тільки в Англії, а й у інших країнах загального права.

 

 6. Більшість питань кримінально-правового характеру регулюються статутним правом. Статутне право - це закони і підзаконні акти. В Об'єднаному Королівстві діє велика кількість статутів, більшість з них дуже старі. Періодично проводиться реформування кримінального права [290, с.21]. Одними із основних статутів є Закон про статеві злочини 1956 року; Закон про статеві злочини 1967 року; Закон про статеві злочини 1976 року; Закон про сексуальних правопорушників 1997 року; Закон про статеві злочини (зміни) 2000 року, Закон про статеві злочини 2003 року.

 

 7. Більшість норм створюються при розгляді конкретних справ, вони спрямовані на вирішення конкретних правових ситуацій, а не на встановлення загальних правил поведінки на майбутнє.

 

 8. Важливість поділу на матеріальне і процесуальне право, розвиненість юридичного процесу, на основі якого розвиваються матеріальні галузі права [211, с. 530; 175, с. 503-518; 228, с. 154-161; 96, с.78-85; 217, с.109-172; 102, с. 105-115.].

 

 Кримінальне право США - явище досить своєрідне і складне. Після проголошення у 1776 році незалежності північноамериканськими колоніями Великої Британії, не настала відмова від англійського права, яке являло собою сукупність норм прецедентного, або так званого, загального права, а також законодавства, або так званого, статутного права. Рецепція права колишньої метрополії здійснювалось таким чином: англійські статути були визнані включеними до загального права, яке тепер вже називалось ,американським,, а англійські прецеденти могли застосовуватись нарівні з нормами американського права. Але спадкування і збереження англійської моделі правової системи не спричинило її копіювання у США. Подальший розвиток кримінального права у США показує, що під впливом різноманітних факторів був вироблений свій, американський варіант англійської правової системи [276, с.3]. А відомий англійський юрист професор А.Гудхарт навіть передбачав, що "посилення такої тенденції в найближчому майбутньому  призведе до виникнення третьої самостійної системи права. Це пояснюється перш за все тим, що загальне право в силу його нездатності швидко реагувати на всі …різкі зміни економічного, політичного і соціального характеру в кінці кінців буде вимушено взагалі залишити свої позиції" [314, с.40-65].

 

 Особливістю правової системи США в цілому і кримінально-правової системи зокрема є існування так званого правового дуалізму, тобто на території кожного штату може застосовуватись як право цього штату, так і федеральне право. В США існує 53 правові системи: одна федеральна; 50 систем штатів; столичний округ Колумбія, який займає особливе становище (він також має своє законодавство, але закони для цього округа приймаються Конгресом США) та правова система вільно приєднаної держави Пуерто-Ріко.

 

 Дуалізм права має місце в США не тільки у сфері законодавства, а й стосовно загального права. Відповідно до ч.1 р.2 ст.3 Конституції США, загальне право не є джерелом федерального кримінального права. Але, застосовуючи законодавство, федеральні суди широко використовують правила, створені у раніше винесених судових рішеннях. Вони створюють положення, якими зобов'язані користуватися нижчестоящі суди або суди тієї ж інстанції при розгляді справ, які містять аналогічні питання. Останні можуть це і не робити, але тільки при наведенні відповідної аргументації.

 

 Подібна ситуація має місце і в окремих штатах (Нью-Мексико, Вашингтон, Вірджинія). В більшості штатів США (наприклад, в штаті Луїзіана, Нью-Йорк, Мічиган, Канзас, Джорджія, Айова, Індіана, Міннесота тощо) загальне право не вважається джерелом кримінального права. В інших штатах, які складають приблизно третину від загальної кількості, кримінальна відповідальність встановлюється як законодавством, так і безпосередньо нормами загального права [276, с.4-5].

 

 Актом Конгресу від 25 червня 1948 року основна частина раніше діючого кримінального законодавства (КК 1909 року) була піддана повній переробці і була включена до розділу 18 (ч.1) Зводу Законів США. Нараховує 70 глав, які розміщені у алфавітному порядку. Але не всі кримінально-правові норми зібрані в розділі 18 Зводу законів. Ще близько 3000 норм кримінально-правового характеру містяться в інших розділах Зводу законів.

 

Серед всіх кодексів штатів найбільшої уваги заслуговує КК штату Нью-Йорк 1965 року (набрав чинності у 1967 році). Він має досить чітку і просту структуру. Він складається із 4 частин: 1. Загальні положення; 2. Покарання;  3. Конкретні посягання; 4. Адміністративні положення. Власне Кримінальний кодекс - це перші три частини.

 

Релігійна правова сім'явирізняється: 1) нерозривним зв'язком права з релігією (ісламом, індуїзмом, іудаїзмом). Норми права ґрунтуються на релігійних уявленнях і віруваннях, внаслідок чого ці норми часто не виокремленні, тісно переплетені, а інколи збігаються; 2) право розглядається як результат "божественного відкриття", а не як наслідок діяльності людини чи держави; 3) персональним характером дії права, тобто право поширює свою дію не на певну територію, а на конкретну релігійну громаду, конкретних осіб, що сповідують певну релігію незалежно від того, на якій території вони проживають; 4) право визнається необхідним елементом справедливого суспільного устрою; 5) наділенням людини різним правовим статусом згідно з належністю до певної групи, вирізненої за такими критеріями як статевий, національний, релігійний або соціальний; 6) поєднує чотири правові системи - мусульманського, індуського, іудейського і канонічного права [228, с. 312-320; 258, с. 133; 217, с.178-234; 102, с. 116-123; 254, с. 7-31]. 

 

 В якості міжнародної (транснаціональної) системи діє система мусульманського права. Вона заснована на Корані (священній книзі мусульман), Сунні (збірнику Хадісів, тобто переказів про діяльність і вислови пророка Мухаммада по конкретним випадкам) і звичаях - Адатах. Хадіси і Адати інтерпретуються і трактуються в Іджмах (поглядах найбільш авторитетних вчених-правознавців - факірів та муджахідів) та Кийасах (умовиводах за аналогією).

 

 В Корані не міститься базової правової теорії. Нормативні приписи Корану і Сунни порівняно не багаточисельні. В них викладені принципи, на яких повинне будуватися повсякденне життя мусульман. Саме ці абстрактно сформульовані принципи дають простір для їх різноманітного тлумачення. Перші тлумачення з'явились у VІІ столітті після смерті Мухаммада. Вони належать перу сподвижників пророка, які разом із відомими правниками досить розширено тлумачили не лише слова, а й мовчання Мухаммада. Ці тлумачення лягли в основу рішень каді (суддів) по конкретних справах. Пізніше роль тлумачів, і, по суті, творців мусульманського кримінального права взяли на себе правники - засновники правових шкіл, що займалися тлумаченням.  Пізніше судді були призвані при вирушенні справ керуватися лише висновками (фетвами) авторитетних знавців мусульманського права (факірів) по конкретним казусам. Таким чином, розвиток мусульманського кримінального права набув казуального характеру. Паралельно йшло становлення теорії мусульманського права, яке було створено на основі тлумачення цього права імамами. Знавці мусульманського права не лише по-своєму тлумачили принципи-орієнтири поведінки правовірних за Кораном і Сунною, але й самостійно створювали нові, змінюючи навіть деякі нормативні приписи Корану і Сунн, обґрунтовуючи таку діяльність інтересами общин, користю або необхідністю. В результаті на теперішній час мусульманське право перетворилось на зібрання великої кількості різноманітних норм, які виникли в різноманітних історичних ситуаціях, і які в більшості випадків є формально невизначеними. Завдяки широкому простору для його тлумачення авторитетними правниками і свободі суддівського розсуду при виборі норм мусульманське право і зараз надзвичайно гнучке, добре пристосовується до зміни умов сучасного життя, зберігаючи при цьому тісний зв'язок з історичними традиціями і одночасно підтримуючи свій високий сакральний авторитет [254, с.7-31].

 

 Як окрему виділяють скандинавську правову сім'ю, яка поєднує в собі риси і континентального і загального права. Особливостями даної сім'ї є : 1) майже повна відсутність рецепції римського права; 2) відсутній поділ права на публічне та приватне; 3) є поодинокі кодекси, які охоплюють певний нормативний матеріал; законодавство присвячене вирішенню конкретних питань; 4) характерна уніфікація законодавства цих країн між собою; 5) діє принцип верховенства закону; закон є основним джерелом права, а суди формально не можуть вирішувати справи, створюючи правові норми. Хоча, як зазначає А.Х. Саїдов, по суті суди при тлумаченні законів займаються нормотворчістю, оскільки вони наділені широкими дискреційними повноваженнями при застосуванні закону. Відбувається це завдяки включенню до законів невизначених норм (в Швеції ці норми називаються ("загальні застереження"), в яких використовуються такі поняття, як "розумність", "справедливість" тощо. При цьому суди першої інстанції практично в усіх випадках керуються рішеннями вищестоящих судів по аналогічним справам [228, с.186-180].

 

До розпаду СРСР сім'я соціалістичного права вважалась однією з трьох найбільших. Правові системи країн, що входять до "соціалістичного табору", раніше належали до сім'ї континентального права. Вони й зараз зберегли її окремі риси. Можна виділити наступні характерні ознаки сім'ї соціалістичного права: 1) норма права розглядається як загальне правило поведінки; 2) збереглась значною мірою термінологія юридичної науки, створена зусиллями європейських і радянських вчених; бере свій початок з римського права; 3) має схожі риси із континентальною системою права; 4) джерелом права була спочатку революційна творчість законодавця, а пізніше - нормативно-правові акти, щодо яких декларувалось, що вони виражають волю трудящих, переважної більшості населення, а потім - всього народу, що перебуває під керівництвом комуністичної партії; 5) переважає вузьконормативне розуміння права; 6) приватне право поступається пануючому праву публічному; 7) право носить імперативний характер, пов'язано із державною політикою, забезпечується партійною владою і примусовою силою правоохоронюваних (каральних) органів; 8) виключається можливість для судової практики створювати норми права; 9) широко розповсюджена кодифікація права. Кодекси регламентують майже всі сфери суспільного життя [228, с.185-189; 96, с.81-82; 257, с.137]. В цьому анклаві, що складається із правових систем Китаю, Північної Кореї та Куби, лише правова система Китаю, як зазначає В. Кнапп, являє собою інтерес з точки зору порівняльного правознавства. Всі інші країни цієї правової сім'ї не являють якої-небудь цінності для проведення порівняльно-правового дослідження [315, с.525].